Определение размера обеспечения исполнения контракта при применении антидемпиновых мер (закупка среди субъектов малого предпринимательства, Закон N 44-ФЗ)

Произведена закупка по Закону N 44-ФЗ в виде электронного аукциона, НМЦК - до 15 млн руб., закупка проводилась у субъектов малого предпринимательства.
Цена контракта 39 000,00 руб., было снижение на 46%. Обеспечение исполнения контракта установлено в размере 5%, аванс не предусмотрен.
Как правильно рассчитать сумму обеспечения контракта?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

В описанной ситуации для заключения контракта участник закупки должен предоставить:

• либо обеспечение исполнения контракта в размере 10% от цены контракта;
• либо обеспечение исполнения контракта в размере 5% и информацию из реестра контрактов о 3 исполненных им в течение 3 предшествующих лет без применения к нему неустоек контрактах, цена одного из которых выше 20% НМЦК, но сумма цен которых ниже НМЦК;
• либо только информацию из реестра контрактов о 3 исполненных им в течение 3 предшествующих лет без применения к нему неустоек контрактах, если сумма цен таких контрактов равна или выше НМЦК.

Корректировать условие проекта контракта о размере обеспечения исполнения контракта в связи с применением антидемпинговых мер заказчик не должен. 

Обоснование вывода:

По общему правилу, установленному ч. 6 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от 0,5% до 30% начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК). В отношении закупок, проводимых в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, исключительно среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - СМП, закупка среди СМП), ч. 6.2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ установлено исключение (или специальное правило) - размер обеспечения исчисляется в том же диапазоне, но от цены, по которой заключается контракт, то есть от цены, предложенной победителем соответствующей процедуры. Однако указание ч. 6.3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ о том, что, если предложенные в заявке участника закупки цена контракта, сумма цен единиц (СЦЕ) товаров, работ, услуг (далее обобщенно - цена, предложенная цена) снижены на 25 и более процентов по отношению к НМЦК, начальной СЦЕ (НСЦЕ), участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений ст. 37 Закона N 44-ФЗ, относится и к случаям закупки среди СМП, на что есть прямое указание в самой ч. 6.3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ.

Иными словами, антидемпинговые меры, предусмотренные ст. 37 Закона N 44-ФЗ, применяются и при закупках среди СМП. На это указывают и оговорки в ее нормах, приводимых ниже.

Согласно ч. 1 ст. 37 Закона N 44-ФЗ, если при проведении конкурса или аукциона НМЦК составляет более чем 15 млн руб. и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена на 25 и более процентов ниже НМЦК или НСЦЕ, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в 1,5 раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в извещении об осуществлении закупки (далее - извещение), документации о закупке (в случае, если Законом N 44-ФЗ предусмотрена документация о закупке), но не менее чем 10% от НМЦК или от цены заключаемого контракта, если контракт заключается по результатам закупки, проводимой исключительно среди СМП, и не менее размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). Как видим, порядок применения антидемпинговых мер предусматривает выбор размера обеспечения исполнения контракта в зависимости от того, какая из рассчитанных сумм (в увеличенном от указанного в извещении процента в 1,5 раза, или составляющем 10%, или размер аванса) в каждом конкретном случае окажется больше. В данном случае при увеличении 5% - размера, указанного в извещении, - в полтора раза получается 7,5% от цены контракта, что явно ниже вышеупомянутого минимального предела в 10% от цены контракта, аванс не предусмотрен. Соответственно, если не возникает нижеописываемых оснований для иного, размер обеспечения должен считаться равным 10% от НМЦК.

Если при применении антидемпинговых мер НМЦК составляет 15 млн руб. и менее, контракт в силу ч. 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ может быть заключен после предоставления участником, с которым заключается контракт:

• либо обеспечения исполнения контракта в указанном выше размере, определенном по правилам ч. 1 ст. 37 Закона N 44-ФЗ;
• либо информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки с одновременным предоставлением обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке. К такой информации относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение 3 лет до даты подачи заявки на участие в закупке 3 контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней); при этом цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем 20% НМЦК, указанной в извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке. Предоставления каких-либо иных документов или информации законом не предусмотрено.

Однако, кроме вышесказанного, следует учитывать и то, что согласно ч. 8.1 ст. 96 Закона N 44-ФЗ участник закупки, проводимой среди СМП, с которым заключается контракт, может быть полностью освобожден от предоставления обеспечения исполнения контракта, в том числе с учетом положений ст. 37 Закона N 44-ФЗ (то есть и в случае применения антидемпинговых мер), если он до заключения контракта предоставит информацию, содержащуюся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение им (без учета правопреемства) в течение 3 лет до даты подачи заявки на участие в закупке 3 контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней); сумма цен таких контрактов должна составлять не менее НМЦК, указанной в извещении об осуществлении закупки.

Соответственно, если при проведении закупки среди СМП предложенная цена ниже НМЦК на 25 и более процентов у участников закупки, с которым заключается контракт, есть 3 варианта действий, после которых возможно заключение контракта:

• предоставить обеспечение исполнения контракта в размере 10% от цены контракта;
• предоставить обеспечение исполнения контракта в размере, указанном в извещении (в данном случае - 5% от цены контракта), и информацию из реестра контрактов о 3 исполненных им в течение 3 предшествующих лет без применения к нему неустоек контрактах, цена одного из которых выше 20% НМЦК, но сумма цен которых ниже НМЦК;
• предоставить информацию из реестра контрактов о 3 исполненных им в течение 3 предшествующих лет без применения к нему неустоек контрактах, сумма цен которых равна или выше НМЦК, тем самым освобождаясь от обязанности предоставления обеспечения исполнения контракта вовсе.

Особо отметим, что положениями Закона N 44-ФЗ не предусмотрено требование о включении условия о применении антидемпинговых мер в текст контракта, такие меры применяются независимо от наличия в контракте соответствующего условия (смотрите также решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 16 сентября 2022 г. N 052/06/105-2619/2022, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 22 января 2019 г. N Г-38-04/2019, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 27 сентября 2022 г. N 012/06/106-730/2022 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю от 5 мая 2017 г. N 274/17).

При этом необходимо помнить, что ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ введено единое требование: контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или (при закрытых закупках) приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и документацией о закупке, а также заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, когда указанные документы этим Законом не предусмотрены. А согласно подп. "а" п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта по итогам электронной процедуры проект контракта составляется заказчиком путем включения в него с использованием единой информационной системы, в частности, информации, предусмотренной п. 17 ч. 1 ст. 42 Закона N 44-ФЗ, то есть указанной в извещении и проекте контракта информации о размере обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, порядке предоставления такого обеспечения, требованиях к такому обеспечению (если требование обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств установлено в соответствии со статьей 96 Закона N 44-ФЗ).

В связи с чем отметим, как следует из определения ВС РФ от 03.08.2017 N 305-КГ17-3351, заказчику достаточно определить размер обеспечения исполнения контракта в процентах от НМЦК. Указывать этот размер в твердой денежной сумме необязательно (смотрите материалы: Энциклопедия решений. Обеспечение исполнения контракта по Закону N 44-ФЗ, Энциклопедия решений. Предоставление обеспечения исполнения контракта по Закону N 44-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий по общему правилу не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и ст. 95 Закона N 44-ФЗ, которые, в свою очередь, не содержат возможности корректировки условий проекта контракта о предоставлении обеспечения его исполнения с учетом применения антидемпинговых мер. Изменение условий контракта в случаях, не предусмотренных ст. 34 и 95 Закона N 44-ФЗ, неправомерно и может повлечь за собой административную ответственность (ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ).

Как видим, иных указаний о порядке формирования проекта контракта при его подписании сторонами в части заполнения условий о порядке предоставления обеспечения исполнения контракта Закон N 44-ФЗ не дает. Таким образом, применительно к ситуации, наиболее соответствующим требованиям Закона порядком действия заказчика является формирование проекта контракта, направляемого участнику на подписание, исключительно на его первоначальных условиях. При этом само по себе отсутствие в контракте условия о применении антидемпинговых мер не исключает необходимости соблюдения участником аукциона требований, установленных ст. 37 Закона N 44-ФЗ (с учетом требований ч. 8.1 ст. 96 данного закона). 

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда 

Ответ прошел контроль качества 

29 декабря 2023 г. 

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.