Между медицинской организацией и поставщиком в соответствии со ст. 51 Закона N 44-ФЗ заключен контракт. Согласно спецификации поставщик обязался поставить препарат МНН фамцикловир (РУ N ЛП-004578), производитель указан из страны Греции. Поставщик сообщил, что по причине санкций не может поставить товар указанного в контракте производителя, и предлагает к поставке аналогичный товар другого, тоже греческого производителя, сведения о котором содержало РУ данного препарата до внесения изменений. Будет ли являться нарушением действующего законодательства заключение заказчиком с поставщиком соответствующего дополнительного соглашения?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

В рассматриваемой ситуации оснований для заключения дополнительного соглашения не усматривается. 

Обоснование вывода:

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) устанавливает запрет на изменение существенных условий контракта при его исполнении, за исключением отдельных случаев, предусмотренных указанным Законом (ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Такие случаи предусмотрены положениями ст. 95 и 112 Закона N 44-ФЗ*(1). В любых других случаях изменение существенных условий контракта является нарушением положений Закона N 44-ФЗ*(2). В то же время понятие существенных условий контракта Законом N 44-ФЗ не определено. В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ, на нормах которого в том числе основывается Закон N 44-ФЗ (смотрите ч. 1 ст. 2 этого Закона), существенными условиями, которые должны быть согласованы сторонами при заключении договора, являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида.

Исходя из положений ст. 506 ГК РФ, а также поскольку поставка является разновидностью купли-продажи (п. 5 ст. 454 ГК РФ), к названным в законе существенным условиям договора поставки относится условие о товаре, которое считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (п. 3 ст. 455 ГК РФ). При этом представляется очевидным, что под наименованием товара в Гражданском кодексе РФ имеется в виду его описание, то есть наименование должно определять конкретный товар, подлежащий поставке, его характеристики, в том числе указание на производителя, товарный знак, что и составляет предмет поставки. Кроме того, из положений Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) следует, что индивидуализация лекарственных средств, в том числе лекарственных препаратов (п. 4 ст. 4 Закона N 61-ФЗ), осуществляется не только путем указания их международного непатентованного (МНН) и (или) торгового наименований, но в том числе и путем указания наименования производителя лекарственного средства. Учитывая то обстоятельство, что наименование производителя товара указано в описании предмета контракта, поставка лекарственного препарата, наименование которого совпадает с указанным в контракте, однако который зарегистрирован иным производителем, по сути, является поставкой иного товара*(3).

Таким образом, указание на наименование производителя товара следует рассматривать как часть согласованного условия о товаре, существенное условие контракта, которое может быть изменено только в случаях, установленных законом. Однако случая, позволяющего внести изменение непосредственно в согласованное условие о производителе товара, Закон N 44-ФЗ не предусматривает.

Закон N 44-ФЗ позволяет заменить товар, поставка которого предусмотрена контрактом, только в случае, предусмотренном ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. В силу этой нормы при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком, подрядчиком, исполнителем допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте, за исключением случаев, предусмотренных ч. 6 ст. 14 Закона N 44-ФЗ. Иными словами, возможность замены товара на основании ч. 7 ст. 95 Закона 44-ФЗ допускается при одновременном соблюдении следующих требований:

• условия замены согласованы обеими сторонами договора: заказчиком и поставщиком;
• потребительские свойства, технические и функциональные характеристики новых товаров лучше по сравнению с предполагаемыми к поставке изначально (смотрите письма Минэкономразвития России от 18.12.2015 N Д28и-3826, от 25.12.2015 N ОГ-Д28-16352, от 30.12.2015 N Д28и-3857);
• нормативные правовые акты, принятые в целях реализации национального режима (ст. 14 Закона N 44-ФЗ), не запрещают такую замену*(4).

Таким образом, замена при исполнении контракта одного лекарственного средства на другое с аналогичным МНН, торговым наименованием, но с другим производителем возможна только при наличии оснований, предусмотренных ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Прежде всего, лекарственное средство, поставляемое взамен предусмотренного контрактом, должно обладать улучшенным качеством или характеристиками по сравнению с последним. При этом критерии, которые позволяли бы однозначно определять, являются ли характеристики товара, предлагаемого контрагентом, улучшенными по сравнению с характеристиками товара, поставка которого предусмотрена контрактом, Законом N 44-ФЗ не установлены. Поэтому в подобных ситуациях заказчику следует самостоятельно, исходя из сравнения объективных показателей таких товаров, принимать решение о согласовании предлагаемых поставщиком изменений.

В рассматриваемой же ситуации речь не идет о повышенном качестве предполагаемого к замене лекарственного препарата - изменяется только его производитель при неизменности прочих характеристик. Соответственно, в такой ситуации оснований для заключения дополнительного соглашения не усматривается.

К сожалению, материалов правоприменительной практики по вопросу, аналогичному рассматриваемой ситуации, обнаружить не удалось. 

Рекомендуем также ознакомиться с материалом:

• Энциклопедия решений. Замена производителя лекарственного препарата, указанного в контракте на поставку по Закону N 44-ФЗ). 

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Чашина Татьяна 

Ответ прошел контроль качества 

27 июня 2023 г. 

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.  

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Кроме того, в соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 08.03.2022 N 46-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" постановлением Правительства РФ от 16.04.2022 N 680 установлены порядок и случаи изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия.

*(2) Изменение условия контракта в случаях, не предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, влечет административную ответственность, предусмотренную чч. 4 и 5 ст. 7.32 КоАП РФ.

*(3) Согласно ч. 1 ст. 13 Закона N 61-ФЗ в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Документом, подтверждающим факт государственной регистрации лекарственного препарата, является регистрационное удостоверение (п. 26 ст. 4 этого же Закона) которое включает в том числе информацию о производителе.

*(4) Для последнего условия отметим, что согласно п. 3 постановления Правительства РФ от 30.11.2015 N 1289, устанавливающего ограничения и условия допуска к закупкам по Закону N 44-ФЗ иностранных лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП, при заключении и исполнении контракта, предметом которого является поставка лекарственного препарата с соблюдением ограничений, предусмотренных этим постановлением, не допускается замена лекарственного препарата конкретного производителя или страны его происхождения, указанных в заявке (окончательном предложении), содержащей предложение о поставке лекарственного препарата. Однако лекарственный препарат, о котором идет речь в рассматриваемой ситуации, в этот перечень не входит.