По итогам электронного аукциона заключен контракт на выполнение работ по капитальному ремонту здания общежития. Срок выполнения работ 60 дней с даты заключения контракта (до 14.10.2022). Срок действия контракта до 31.12.2022. Исполнение контракта обеспечено независимой гарантией сроком действия до 01.02.2023. В процессе выполнения работ заказчику стало очевидным, что подрядчик по своей вине в установленный срок работы не выполнит. На запрос заказчика о предоставлении отчета о ходе выполнения работ подрядчик направил заказчику письмо с просьбой об увеличении срока выполнения работ в порядке п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Вправе ли заказчик заключить с подрядчиком дополнительное соглашение об увеличении срока выполнения работ в день окончания срока выполнения работ по контракту, то есть 14.10.2022? Либо данное соглашение следует заключить в первый рабочий день после окончания срока выполнения работ, то есть 17.10.2022? Обязан ли заказчик перед подписанием дополнительного соглашения о продлении срока выполнения работ направить подрядчику требование об уплате неустойки? На какой срок может быть увеличен срок выполнения работ по контракту? При подписании дополнительного соглашения об увеличении срока выполнения работ требуется ли предоставление новой независимой гарантии?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Указанное в вопросе дополнительное соглашение может быть заключено в пределах срока выполнения работ, в том числе в последний день указанного срока, а также и после окончания срока выполнения работ.
Основания для начисления пеней могут возникнуть только в случае нарушения контрагентом сроков выполнения работ. Наличие исполненных подрядчиком требований об уплате пеней не является обязательным условием изменения условий контракта, за исключением случая, когда соответствующая неустойка на законных основаниях начислена в период, предшествующий заключению дополнительного соглашения. Отражать в дополнительном соглашении информацию о начисленной неустойке заказчик не обязан.
Заказчик вправе продлить указанный срок не более чем на 60 дней, а срок действия контракта - при необходимости, также на указанный срок.
Подрядчик обязан предоставить независимую гарантию, срок действия которой превышает новый срок выполнения работ не менее чем на один месяц.

Обоснование вывода:
В первую очередь отметим, что согласно ч. 1 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - контрагент) закрытым способом (при закрытых закупках), документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным Законом извещение или приглашение принять участие в определении контрагента, документация, заявка не предусмотрены. При исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанным законом (ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Такие случаи предусмотрены положениями ст. 95 и 112 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 08.03.2022 N 46-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" постановлением Правительства РФ от 16.04.2022 N 680 "Об установлении порядка и случаев изменения существенных условий государственных и муниципальных контрактов, предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия".
Таким образом, правомерным изменение существенных условий контракта может быть признано только в указанных выше случаях. В любых других случаях изменение существенных условий контракта является нарушением положений Закона N 44-ФЗ (смотрите, например, постановление Семнадцатого ААС от 27.11.2014 N 17АП-13706/14) и влечет административную ответственность, предусмотренную чч. 4 и 5 ст. 7.32 КоАП РФ (постановление АС Уральского округа от 15.07.2015 N Ф09-4884/15).
Понятие существенных условий контракта Законом N 44-ФЗ не определено, следовательно, оно должно определяться исходя из положений Гражданского кодекса РФ, в том числе на нормах которого основан Закон N 44-ФЗ (ч. 1 ст. 2 этого Закона). В силу п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными условиями, которые должны быть согласованы сторонами при заключении договора, являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида. Так, в соответствии с п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Необходимость включения в контракт условий о сроках выполнения работ, в том числе промежуточных, следует также из ч. 1 ст. 34 и п. 8 ч. 1 ст. 42 Закона N 44-ФЗ, требующего включения таких условий в извещение об осуществлении закупки. Поскольку указанные условия названы в законе в качестве обязательных, необходимых для согласования, они являются существенными условиями контракта.
Соответственно, сроки исполнения контракта, в том числе срок выполнения работ, могут быть изменены только в случаях, перечисленных в Законе N 44-ФЗ (смотрите также п. 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом ВС РФ 28.06.2017).
В частности, на возможность продления срока исполнения контракта указывает п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Так, в соответствии с названной нормой допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока его исполнения, предусмотренного при его заключении, в том числе в отношении контрактов, предметом которых является выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства. Такое изменение срока допускается также в случае, если контракт не исполнен в установленный срок по вине подрядчика. При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с данным законом, предоставления подрядчиком в соответствии с Законом N 44-ФЗ обеспечения исполнения контракта.
Иных требований к порядку изменения сроков исполнения контракта на основании п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, в том числе требований к содержанию условий соответствующего дополнительного соглашения, указанный Закон не содержит.
Отметим, что Законом N 44-ФЗ не установлены конкретные сроки для заключения соглашения о продлении сроков исполнения контракта на основании п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. На наш взгляд, стороны, руководствуясь логикой и положениями гражданского законодательства (ст. 715, ст. 719 ГК РФ), вправе заключить соглашение о продлении сроков исполнения контракта на основании п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ в момент, когда станет очевидно, что работы, предусмотренные контрактом, не будут выполнены в срок и будет ясно, на какой срок в связи с этим требуется продлить срок исполнения контракта, не дожидаясь истечения срока исполнения обязательств, предусмотренных контрактом (смотрите постановление АС Уральского округа от 29 марта 2022 г. N Ф09-1133/22 по делу N А07-4489/2021, постановление Шестого ААС от 9 ноября 2020 г. N 06АП-4893/20 по делу N А73-10966/2020)*(1).
Таким образом, соответствующее дополнительное соглашение может быть заключено в пределах срока выполнения работ, в том числе в последний день указанного срока. Также соглашение о продлении срока выполнения работ по вышеназванному контракту можно заключить и после окончания срока выполнения работ. Вместе с тем в последнем случае могут возникнуть основания для начисления пеней в связи с нарушением подрядчиком срока выполнения работ*(2).
Так, в силу общих положений ГК РФ обязательства, в том числе возникшие из гражданско-правового договора (п. 2 ст. 307 ГК РФ), должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ). В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (в частности, в случае просрочки исполнения) должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму - неустойку (штраф, пени) (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Размер неустойки может быть установлен законом (законная неустойка) или определен соглашением сторон (договорная неустойка) (ст. 331, 332 ГК РФ). Кредитор вправе применить законную неустойку в силу указания закона, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты договором (п. 1 ст. 332 ГК РФ).
Неустойка (пени, штраф), предусмотренная чч. 7, 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, является примером законной неустойки. В силу ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и контрагента за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Это условие должно соответствовать чч. 5, 6, 7-9 ст. 34 Закона N 44-ФЗ. При этом пени начисляются за каждый день просрочки исполнения контрагентом предусмотренного контрактом обязательства (ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ), тогда как штрафы - за нарушения, не связанные с просрочкой исполнения (ч. 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Часть 6 ст. 34 Закона N 44-ФЗ обязывает заказчика в случае просрочки исполнения контрагентом обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, направить контрагенту требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).
Соответственно, указанные выше пени и штраф начисляются только при условии наличия нарушений, допущенных контрагентом при исполнении обязательств, составляющих предмет контракта. При этом в отсутствие допущенных контрагентом нарушений установленных контрактом сроков исполнения обязательств основания для начисления пеней отсутствуют (смотрите, например, постановление Седьмого ААС от 4 мая 2022 г. N 07АП-2993/22 по делу N А45-18436/2021, постановление Девятого ААС от 31 марта 2021 г. N 09АП-7234/21 по делу N А40-30826/2019).
Таким образом, в описанной в вопросе ситуации основания для начисления пеней*(3) могут возникнуть только в случае нарушения контрагентом сроков выполнения работ. При этом, на наш взгляд, наличие исполненных подрядчиком требований об уплате пеней не является обязательным условием изменения условий контракта на основании п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, за исключением случая, когда соответствующая неустойка на законных основаниях начислена в период, предшествующий заключению дополнительного соглашения после истечения срока выполнения работ*(4), то есть в приведенном случае после 14.10.2022*(5). В то же время, по нашему мнению, отражать в дополнительном соглашении информацию о начисленной неустойке (либо об отсутствии оснований для начисления неустойки) заказчик не обязан.
Добавим также, что п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ буквально предусмотрена возможность продления именно срока исполнения контракта, а не срока выполнения работ либо срока действия контракта. При этом срок исполнения обязательств по контракту не тождественен сроку действия контракта. Так, под исполнением контракта понимается не только фактическое выполнение работ подрядчиком, но и приемка заказчиком результатов выполненной работы, ее оплата, взаимодействие заказчика с подрядчиком по вопросу применения мер ответственности за просрочку исполнения обязательств подрядчиком и пр. (ч. 1 ст. 94 Закона N 44-ФЗ). При этом, очевидно, само по себе продление срока выполнения работ неминуемо влечет изменение или перенос сроков приемки и оплаты работ, возврата обеспечения исполнения контракта и пр. Поэтому, на наш взгляд, используемая в п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ формулировка "срок исполнения контракта" подразумевает в первую очередь возможность продления срока выполнения работ по контракту и при необходимости - срока действия контракта (если этот срок определяет сроки исполнения обязательств по контракту).
Таким образом, учитывая, что в приведенной ситуации работы должны быть выполнены в течение 60 дней, полагаем, что заказчик вправе продлить указанный срок не более чем на 60 дней, а срок действия контракта - при необходимости, также на указанный срок*(6).
Как отмечалось выше, в случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение срока осуществляется при условии предоставления подрядчиком в соответствии с Законом N 44-ФЗ обеспечения исполнения контракта. При этом в силу ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Соответственно, по нашему мнению, в случае продления срока исполнения контракта на основании п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ подрядчик обязан предоставить независимую гарантию, срок действия которой превышает новый срок выполнения работ (либо также сроки исполнения иных предусмотренных контрактом и обеспечиваемых гарантией обязательств подрядчика) не менее чем на один месяц.
Обратим внимание, что выполнением требований п. 9 ч. 1 ст. 95, ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ является именно предоставление соответствующего обеспечения исполнения контракта, но не указание той или иной дополнительной информации в соглашении об изменении условий контракта.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Тимошенко Валерий

Ответ прошел контроль качества

14 октября 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Смотрите по данному вопросу материал: Вопрос: В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик может однократно продлить срок выполнения работ по контракту. Если этот срок продлен по вине подрядчика, должен ли заказчик выставить ему неустойку? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, декабрь 2020 г.).
*(2) Отметим, что при определенных обстоятельствах заказчик обязан принять решение о списании неустойки. По данному вопросу смотрите материалы: Энциклопедия решений. Случаи и порядок списания неустоек поставщика по Закону N 44-ФЗ, начисленных в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, Вопрос: Списание неустойки в 2022 году (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июль 2022 г.).
*(3) По вопросу порядка расчета суммы пеней смотрите материалы: Вопрос: Каким образом рассчитать пеню в случаях выполнения контрагентом работ по истечении срока исполнения обязательств по контракту? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июнь 2022 г.), Вопрос: Расчет пени за просрочку выполнения работ (44-ФЗ) (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, декабрь 2021 г.).
*(4) Отметим, что в постановлении Седьмого ААС от 6 сентября 2022 г. N 07АП-7047/22 по делу N А03-676/2022 содержатся в том числе выводы о том, что заключение на основании п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ дополнительного соглашения о продлении сроков выполнения работ приводит к невозможности для заказчика требовать от подрядчика неустойки за неисполнение контракта в установленный срок. При этом дополнительное соглашение, заключенное в отсутствие требований заказчика об уплате неустойки, является ничтожным. Вместе с тем, на наш взгляд, приведенная позиция не основана на законе. Других решений судов, которые бы содержали аналогичные выводы, мы не обнаружили.
*(5) По смыслу ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ пени за просрочку выполнения работ начисляется за весь период просрочки, оснований для исключения из этого периода нерабочих дней не имеется (то есть период просрочки исчисляется в календарных днях).
*(6) Смотрите также материал: Вопрос: Продление срока исполнения контракта (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, февраль 2022 г.).