В опубликованной закупочной документации указано требование о предоставлении обеспечения договора. По ошибке в проект договора раздел о предоставлении обеспечения исполнения договора не включен. Можно ли после проведения конкурса, на этапе подписания договора, дополнить проект договора соответствующим разделом (закупка осуществляется в соответствии с Законом N 223-ФЗ, Положение о закупке заказчика подобные моменты не регламентирует)?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Внесение заказчиком изменений в проект контракта на этапе его заключения, включение в этот проект соответствующей закупочной документации условия об обеспечении его исполнения сопряжен с риском претензий со стороны контролирующих органов.
Однако условие о предоставлении обеспечения и не должно содержаться в тексте договора, достаточно того, чтобы оно содержалось в извещении об осуществлении закупки и в документации о закупке. Наличие в договоре раздела об условиях, порядке и сроках возврата обеспечительного платежа не является обязательным, договор может быть заключен и без таких условий. Если же стороны решат урегулировать свои отношения по данному вопросу, они вправе внести соответствующие изменения в договор после его подписания.

Обоснование вывода:
Согласно п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса РФ, положениями которого согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) в том числе руководствуются заказчики при закупке товаров, работ, услуг, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено самим Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. Закон N 223-ФЗ не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения условий, заключаемых в ходе закупки договоров. Из ч. 5 ст. 4, ч. 2 ст. 4.1 Закона N 223-ФЗ видно, что закон прямо предусматривает возможность изменения условий договора, в том числе на этапе его заключения, требуя от заказчика только размещения информации о таком изменении в единой информационной системе и в реестре договоров, заключенных заказчиками. Разумеется, изложенное не означает возможности произвольного изменения условий договоров, заключенных в соответствии с Законом N 223-ФЗ. В частности, не допускается изменение предмета такого договора (письмо Минэкономразвития России от 04.08.2015 N Д28и-2250). В п. 16 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом ВС РФ 16.05.2018, прямо указано, что не допускается такое изменение договора, заключенного по правилам Закона N 223-ФЗ, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора.
Проект договора является неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке - этот вывод также следует из ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ. Само по себе отсутствие в проекте договора условия, отраженного в закупочной документации, на наш взгляд, не является основанием полагать такое условие необъявленным, несогласованным сторонами при заключении контракта. В силу чч. 2, 3 ст. 3.2 Закона N 223-ФЗ любой участник конкурентной закупки вправе направить заказчику в порядке, предусмотренном указанным Законом и положением о закупке, запрос о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и получить на него ответ заказчика в течение трех рабочих дней с даты поступления запроса. Соответственно, участник закупки, анализируя содержание закупочной документации, не был лишен возможности обнаружить несоответствие документации и проекта договора, направить запрос заказчику на дачу разъяснений. Включение заказчиком в направляемый на подписание проект договора условия об обеспечении его исполнения, которое уже включено в закупочную документацию, само по себе, на наш взгляд, не противоречит ни Закону N 223-ФЗ, ни механизму закупки, поскольку не имеет существенного значения для определения победителя, определения цены договора (условия так или иначе объявлены всем участникам).
В то же время отдельные примеры обнаруженной нами правоприменительной практики свидетельствует, что корректировка условий конкурсной документации, проекта договора вследствие обнаруженных технических ошибок требует соблюдения принципа информационной открытости закупки (п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, смотрите, например, решение ФАС России от 22.07.2019 N 223-ФЗ-752/19).
В отсутствие четких критериев оценки правомерности изменения условий договора вопрос о том, нарушает ли то или иное дополнительное соглашение законодательство о закупках или законодательство о защите конкуренции, в каждой конкретной ситуации в случае возникновения спора может быть решен только судом исходя из обстоятельств этой ситуации, условий документации о закупке и договора. На наш взгляд, внесение заказчиком изменений в проект контракта на этапе его заключения, включение в этот проект соответствующего закупочной документации условия об обеспечении его исполнения, сопряжен с риском претензий со стороны контролирующих органов на предмет соблюдения требования об опубликовании таких изменений в ЕИС.
Заметим, однако, что вышесказанное не касается возможности внесения в договор изменений в ходе его исполнения, то есть после его подписания, в том числе и на следующий день, поскольку закон никаких ограничений на этот счет не содержит.
Безусловно, при этом возникает вопрос о соответствии вносимых изменений вышеназванным условиям, возможности их влияния на условия исполнения договора по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора. В связи с этим хотим обратить внимание на следующее.
Исходя из п. 2 ч. 26 ст. 3.2 Закона N 223-ФЗ предоставление победителем конкурентной процедуры заказчику обеспечения исполнения договора законом предполагается до заключения договора с таким победителем, как условие собственно заключения договора. В отношении обеспечения исполнения договоров, заключаемых по итогам конкурентных процедур, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на это указывает ч. 17 ст. 3.4 Закона N 223-ФЗ.
Соответственно, условие о предоставлении обеспечения и не должно содержаться в тексте договора, достаточно того, чтобы оно содержалось в извещении об осуществлении закупки и в документации о закупке.
В случае установления требования о предоставлении обеспечения исполнения договора в текст договора достаточно включить условие об условиях, сроках и порядке возвращения такого обеспечения, если оно предоставляется путем перечисления денежных средств. Такое перечисление с точки зрения гражданского законодательства следует квалифицировать как предоставление обеспечительного платежа (п. 1 ст. 381.1 ГК РФ). Соответственно, обеспечительный платеж подлежит возврату в случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, предусмотренных договором, при наступлении которых сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения обеспеченного обязательства или прекращения такого обязательства (абзац второй п. 1, п. 2 ст. 381.1 ГК РФ). Однако в том случае, если в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке достаточно конкретно описаны обязательство, которое обеспечивается предоставлением обеспечительного платежа, и условия, при которых оно считается неисполненным, а сумма обеспечительного платежа засчитывается полностью или частично в счет исполнения указанного обязательства, то такие условия в сочетании с подачей участником закупки заявки на участие в конкурентной закупке может квалифицироваться как заключение в письменной форме соглашения о предоставлении обеспечения исполнения договора (пп. 2, 3 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ).
Безусловно, при этом остается неурегулированным вопрос о сроке возврата обеспечительного платежа. Однако такое условие не названо законом в числе обязательных для соглашения о предоставлении обеспечительного платежа, а потому в отсутствие до момента наступления момента исполнения обязательства о предоставлении такого платежа заявлений сторон о необходимости его согласования (смотрите выше о возможности участника закупки ознакомления с условиями закупки), отсутствие такого условия в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и тексте договора, не может считаться свидетельством незаключенности соглашения о предоставлении обеспечительного платежа (п. 1 ст. 432 ГК РФ). В этом случае исполнитель может воспользоваться п. 2 ст. 314 ГК РФ и после надлежащего исполнения обеспеченного обязательства требовать возврата обеспечительного платежа в течение семи дней.
Таким образом, наличие в тексте договора раздела об условиях, порядке и сроках возврата обеспечительного платежа не является обязательным, договор может быть заключен и без наличия таких условий. В том же случае, если стороны решат урегулировать детально свои отношения по данному вопросу, они вправе внести в договор соответствующие изменения, поскольку в силу своей необязательности в принципе они не должны влиять на условия исполнения договора по сравнению с условиями документации о закупке, иметь существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Чашина Татьяна

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

3 августа 2021 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.