Новости и аналитика Правовые консультации Госзакупки Можно ли заключить контракт с участником аукциона, заявке которого был присвоен второй номер, после расторжения контракта поставки, заключенного по итогам аукциона, в связи с его неисполнением со стороны поставщика (как вследствие отказа заказчика, так и по соглашению сторон)?

Можно ли заключить контракт с участником аукциона, заявке которого был присвоен второй номер, после расторжения контракта поставки, заключенного по итогам аукциона, в связи с его неисполнением со стороны поставщика (как вследствие отказа заказчика, так и по соглашению сторон)?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
После отказа от исполнения контракта, заключенного по итогам конкурентной процедуры, заказчик вправе заключить новый контракт с участником той же процедуры, заявке которого был присвоен второй номер, после принятия решения об обращении в ФАС России о включении сведений о контрагенте, контракт с которым был расторгнут, в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), но до принятия органом ФАС России решения о включении соответствующих сведений в указанный реестр.
При расторжении в аналогичной ситуации контракта по соглашению сторон заказчик вправе заключить новый контракт с участником той же процедуры, заявке которого был присвоен второй номер, сразу после самого расторжения или включения сведений о таком расторжении в реестр контрактов.

Обоснование вывода:
В соответствии с ч. 17.1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в случае расторжения контракта по основаниям, предусмотренным ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, заказчик вправе заключить контракт с участником закупки, с которым в соответствии с данным Законом заключается контракт при уклонении от заключения контракта победителя, указанного в ч. 3 ст. 54, ч. 6 ст. 78, первом предложении ч. 17 ст. 83 Закона N 44-ФЗ, победителя электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного ч. 14 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ) и при условии согласия такого участника закупки заключить контракт.
Упрощая обороты, данную норму следует читать так, что при расторжении контракта, заключенного по итогам конкурентной процедуры, заказчик вправе заключить контракт с участником закупки, заявке на участие в соответствующей процедуре которого был присвоен второй номер (далее - второй участник). Исключение составляет случай, когда контракт по итогам электронной процедуры изначально был заключен со вторым участником, "технически" признанным победителем этой процедуры в силу ч. 14 ст. 83.2 Закона N 44-ФЗ.
Из буквального прочтения ч. 17.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ следует, что вышеуказанное право у заказчика появляется в случае расторжения контракта по основаниям, предусмотренным ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, согласно которой расторжение контракта допускается (1) по соглашению сторон, (2) по решению суда, (3) в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Иными словами, право заключить контракт со вторым участником возникает у заказчика при расторжении контракта любым способом.
При этом ч. 17.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ не ставит возникновение такого права в зависимость от причин расторжения контракта самих по себе. Вместе с тем норма указывает, что при расторжении контракта (за исключением контракта, предметом которого является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (ч. 9 ст. 37 Закона N 44-ФЗ)) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта заключение контракта со вторым участником допускается в случае, если в связи с таким расторжением в соответствии с ч. 7 ст. 104 Закона N 44-ФЗ принято решение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе, далее - контрагент), с которым расторгнут контракт, в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). В соответствии же с ч. 7 ст. 104 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения заказчика о включении сведений о контрагенте в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок (таковым является ФАС России), осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями контрагентом условий контракта. По результатам проверки принимается решение о включении в РНП соответствующей информации или об отказе в таком включении. В случае принятия решения о включении в РНП такой информации она включается в РНП не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения. Формальное последовательное прочтение вышеприведенных норм позволяет сделать вывод, что в описанной ситуации заключение контракта со вторым участником возможно, только если органом ФАС России принято решение о включении информации о контрагенте, с которым расторгнут контракт, в РНП. Данный вывод отражен в письме Минфина России от 17.06.2020 N 24-03-07/51940.
Однако, по нашему мнению, такое толкование нелогично и противоречит общему контексту норм Закона N 44-ФЗ, поскольку фактически ставит возникновение у заказчика права на заключение контракта, замещающего расторгнутый, в зависимость от мнения органа ФАС России о наличии или отсутствии вины контрагента при отказе заказчика от исполнения контракта. В то же время из прочтения вышеприведенной начальной нормы ч. 17.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ следует, что такое право возникает у заказчика вследствие расторжения контракта любым способом и по любым причинам, то есть и в случае расторжения по соглашению сторон, заключение которого также может быть обусловлено неисполнением, невозможностью исполнения обязательств по контракту как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика, и в случае отказа исполнителя от исполнения контракта вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта заказчиком. Равным образом расторжение контракта по решению возможно как по иску заказчика вследствие нарушения контракта со стороны контрагента, так и по иску контрагента вследствие нарушений контракта со стороны заказчика. С вышеописанной точки зрения получается абсурдная ситуация: в случае отказа контрагента от исполнения контракта заказчик приобретает право на заключение замещающего контракта со вторым участником само собой, "автоматически", несмотря на то, что в расторжении контракта предполагается виновным он сам, а в случае отказа заказчика от исполнения контракта он приобретает право на заключение замещающего контракта только в том случае, если орган ФАС России согласится с тем, что контрагент нарушал условия расторгнутого контракта. При этом полномочий по "восстановлению" действия расторгнутого контракта, признанию отказа заказчика от исполнения контракта неправомерным ФАС России не имеет, то есть изначально заключенный контракт в любом случае будет считаться расторгнутым. Поэтому мы полагаем, что при формулировании соответствующей нормы ч. 17.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ была допущена ошибка и имелось в виду не принятие решения органами ФАС России о включении сведений в реестр (обратим внимание, что о существе решения в этой норме ничего не говорится), а решение заказчика о направлении в орган ФАС России обращения о включении сведений о контрагенте, контракт с которым расторгнут, в РНП, которое по сути указаний чч. 2, 4 ст. 104 Закона N 44-ФЗ должно приниматься заказчиком "автоматически". Иными словами, норма направлена на предупреждение возможных злоупотреблений заказчиками права на отказ от исполнения контракта - расторжения контракта путем неправомерного отказа от исполнения контракта без незамедлительного доведения до сведения контрольного органа информации о расторжении контракта таким способом, что позволяет последнему своевременно дать оценку действий заказчика. К сожалению, материалов правоприменительной практики, разрешавших бы данный вопрос, нам найти не удалось. В этой части сказанное является нашим экспертным мнением.
В том же случае, когда контракт был расторгнут по соглашению сторон, даже если причиной расторжения фактически выступило неисполнение контрагентом обязательств по такому контракту, оговорка ч. 17.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ о принятии решения о включении сведений о таком контрагенте в РНП, как следует из сказанного выше, не действует. Соответственно, заказчик вправе заключить замещающий контракт со вторым участником сразу после расторжения контракта, хотя для формального подтверждения правомерности своих действий ему целесообразно заключить замещающий контракт после передачи сведений о расторжении изначально заключенного контракта в реестр контрактов в соответствии с ч. 3 ст. 103 Закона N 44-ФЗ.

К сведению:
Согласно ч. 17.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ замещающий контракт заключается с соблюдением условий, предусмотренных ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, то есть на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки и документацией о закупке с учетом предложений, изложенных в заявке второго участника, с учетом положений ч. 18 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, то есть уменьшения объема исполнения и цены контракта пропорционально доле исполнения расторгнутого контракта, после предоставления участником закупки обеспечения исполнения контракта, если соответствующее требование было изначально предусмотрено. Порядок заключения замещающего контракта законом не установлен. В письме Федерального казначейства от 30.09.2019 N 14-00-06/20797 разъяснено, что до внесения изменений в Закон N 44-ФЗ при возникновении у заказчика необходимости заключения контракта с участником электронной процедуры, заявке которого присвоен второй номер, по основанию, предусмотренному ч. 17.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, такой контракт может быть заключен без использования ЕИС в том числе на бумажном носителе.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

6 июля 2021 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.