Поставщик по контракту, заключенному по Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ, согласно календарному плану недопоставил товар. Поставлена только часть первой партии товара с просрочкой в два дня. Как правильно рассчитать пени (штраф) в такой ситуации?

В силу ч. 6 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в случае просрочки исполнения контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет контрагенту требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Из приведенной нормы следует, что направление требования является обязанностью, а не правом заказчика (письмо Минэкономразвития России от 27.01.2017 N Д28и-290, п. 2 письма Минфина России от 24.12.2014 N 02-02-07/66867). В соответствии с чч. 7, 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ требование об уплате пеней направляется контрагенту в случае просрочки исполнения им обязательств, предусмотренных контрактом, а в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом, ему направляется требование об уплате штрафа.
Если первая партия товара поставлена заказчику с просрочкой в два дня и не в полном объеме (как в рассматриваемой ситуации), в первую очередь заказчик обязан направить поставщику требование об уплате пени (поскольку допущенные поставщиком нарушения связаны с просрочкой поставки, оснований для уплаты штрафа не имеется). Унифицированная форма требования не утверждена, поэтому оно составляется заказчиком в произвольной письменной форме с отражением информации, позволяющей определить размер взыскиваемой суммы и основание для такого взыскания (конкретное нарушение, допущенное контрагентом, просрочка поставки)*(1). Обязанности указывать в требовании конкретный размер пени, причитающейся с поставщика на момент направления требования, закон не предусматривает. Напомним в связи с этим, что согласно ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени. Следовательно, окончательный размер пени, причитающейся с подрядчика, будет известен либо в день поставки, либо в день расторжения контракта (напомним, что, как разъяснено в п. 65 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, день фактического исполнения нарушенного обязательства включается в период расчета неустойки).
Какие-либо иные письма направлять поставщику заказчик не обязан. Однако, разумеется, он вправе письменно запросить поставщика о причинах допущенной просрочки и планируемых сроках поставки, поскольку истечение срока поставки не прекращает обязательство поставщика. Соответствующий запрос может быть отражен и непосредственно в требовании об уплате неустойки.
Ни Законом N 44-ФЗ, ни Правилами определения размера штрафа <...>, утвержденными постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042, не предусмотрено ни формулы, в соответствии с которой должна рассчитываться пеня, ни порядка расчета пени в случае исполнения обязательств по частям (с различными периодами просрочки). Ни в ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, ни в иных нормах не указано, что при расчете пени цена контракта в целях расчета пени пропорционально уменьшается только на сумму тех обязательств, которые фактически исполнены контрагентом в предусмотренный контрактом срок.
Учитывая это обстоятельство, а также то, что по своей правовой природе контракт, заключаемый в соответствии с Законом N 44-ФЗ, является гражданско-правовым договором (п. 3 ч. 1 ст. 1 этого Закона), полагаем, при расчете пени в подобных ситуациях необходимо учитывать положения ГК РФ, на которых в том числе основывается законодательство о контрактной системе в сфере закупок (ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ).
На этом же основании к отношениям, возникшим из контракта, заключенного в соответствии с Законом N 44-ФЗ, применимо разъяснение, содержащееся в п. 65 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, согласно которому день фактического исполнения нарушенного обязательства включается в период расчета неустойки.
По смыслу ст. 423, 1102 ГК РФ обязательственные правоотношения, регулируемые гражданским законодательством, основаны на принципах возмездности и эквивалентности, недопустимости неосновательного обогащения (смотрите также постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 13966/09). Неустойка (штраф, пеня) является одним из способов обеспечения исполнения обязательств и представляет собой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Как следует из п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойка как мера гражданско-правовой ответственности имеет компенсационный характер: она призвана компенсировать кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства должником. Согласно п. 1 ст. 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство. В частности, в силу п. 5 ст. 454, ст. 458, ст. 506, п. 1 ст. 509, ст. 513 ГК РФ обязанность поставщика по поставке товара считается исполненной в момент передачи товара покупателю. Это относится и к контрактам на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (ст. 525 ГК РФ).
Начисление поставщику пени на общую сумму контракта, без учета частичного исполнения, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное обязательство, но и за обязательство, которое было выполнено надлежащим образом. Начисление пени на общую сумму контракта без учета частичного исполнения обязательств по поставке товара допустимо при условии невозможности использования и отсутствии потребительской ценности для заказчика поставленной части предмета поставки, для чего необходимо установить возможность использования отдельных предметов поставки по отдельности с учетом цели закупки (определение СК по экономическим спорам ВС РФ от 22.06.2017 N 305-ЭС17-624, постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14).
Поэтому в приведенной ситуации правомерным является порядок расчета пени применительно к каждому периоду просрочки, то есть учитывающий размер фактически исполненных обязательств.
Приведем пример расчета пеней за просрочку поставки товара исходя из следующих условий: Контракт заключен на сумму 500 000 руб. Поставщик обязан поставить первую партию товара стоимостью 250 000 руб. по 15.06.2021 включительно. Фактически первая партия поставлена 17.06.2021, но не в полном объеме (не поставлена часть товара стоимостью 50 000 руб.).
В этом случае фактически имеется два разных периода просрочки: во-первых, два дня просрочки поставки части первой партии товара на сумму 250 000 руб., а во-вторых, длящаяся просрочка непоставленной части первой партии товара на сумму 50 000 руб.
Расчет пеней производится по формуле:

П = (Ц - В) х 1 / 300 с.р. х ДП, где:

П - размер пеней,
Ц - цена контракта,
В - сумма пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком,
1/300 с.р. - 1/300 ставки рефинансирования (ключевой ставки) на дату уплаты пеней,
ДП - количество дней просрочки.
С 15 июня 2021 года ключевая ставка составляет 5,5% (смотрите информационное сообщение Банка России от 11.06.2021).
Рассчитаем пени по периодам просрочки.
Первый период просрочки (до поставки части первой партии товара, включая день поставки) - два дня (с 16 по 17 июня 2021 г.). Размер пени за первый период просрочки составит 91,67 руб. (250 000 руб. х 5,5% x 1 / 300 х 2).
Второй (длящийся) период просрочки (со дня поставки части первой партии товара) на текущую дату составляет пять дней (с 18 по 22 июня 2021 г.). Размер пени за второй период просрочки на сегодняшний день составляет 45,83 руб. (50 000 руб. х 5,5% x 1 / 300 х 5)."

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

Ответ прошел контроль качества

22 июня 2021 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Для составления требования можно воспользоваться материалами:
- Калькулятор пеней, начисляемых поставщику;
- Примерная форма требования (претензии) об уплате неустойки (штрафа) в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом на осуществление закупки товара (работы, услуги) (подготовлено экспертами компании ГАРАНТ).
Здесь же отметим, что если товар так и не будет поставлен, после прекращения контракта заказчик вправе будет требовать от поставщика уплаты не только пени, но и штрафа (смотрите в связи с этим ответ на Вопрос: Должен ли заказчик в случае нарушения срока выполнения работ по контракту, заключенному в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предъявить подрядчику к уплате как пени, так и штраф? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, ноябрь 2017 г.)).