В преддверии горячей отпускной поры

Лето - время массовых отпусков. Поэтому на одном из недавних Всероссийских онлайн-семинаров, которые регулярно проводит компания "Гарант", были рассмотрены вопросы трудового законодательства, связанные с наиболее актуальной сегодня отпускной темой. Перед аудиторией выступил заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости Иван Иванович Шкловец.

Первая часть семинара была полностью посвящена главе 19 Трудового кодекса. Остановимся на наиболее интересных моментах, которые еще не освещались на страницах нашего журнала.

Нюансы отпускного стажа

Статья 121 Трудового кодекса содержит 2 перечня. Первый предусматривает те периоды, которые включаются в стаж работы, да-ющий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Второй определяет периоды, которые в стаж работы не включаются. Хотелось бы обратить внимание на очень важную норму, которая говорит о том, что в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и опасными условиями труда, включается только время фактической работы в таких условиях. Если обратиться к Инструкции¹ о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день², то в ней сказано, что в стаж работы, дающий право на такие дополнительные отпуска, помимо периода фактической работы включались и иные периоды, в частности период временной нетрудоспособности. Таким образом, указанная инструкция в этой части стала противоречить Трудовому кодексу и не применяется сегодня.

С принятием Федерального закона от 22 июля 2008 года N 157-ФЗ претерпела изменения норма, связанная с периодом предоставления по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающих 14 календарных дней в течение рабочего года.

Данная норма вызывала многочисленные вопросы и требовала конкретизации. Законодатель предусмотрел однозначную трактовку. Теперь все отпуска без сохранения заработной платы, которые предоставляются работнику по его просьбе, должны суммироваться. Работодатель должен вести точный учет таких отпусков. При превышении суммарной продолжительности отпусков 14 календарных дней в стаж работы, дающий право на ежегодный отпуск, включаются только 14 календарных дней. Все, что выше, из подсчета исключается.

На сегодняшний день есть проблема, которая однозначно не решена. Дело в том, что в статье 128 Трудового кодекса указаны категории работников, имеющие право на предоставление отпуска без сохранения заработной платы. Продолжительность такого отпуска превышает 14 календарных дней. Для инвалидов он составляет 30 календарных дней, для участников ВОВ - 35, для пенсионеров по старости - 14 и т. д. Возникает вопрос: нужно ли работодателю включать в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск, продолжительность данных отпусков, превышающих 14 календарных дней? Ведь предоставить их работодатель обязан. С 2002 года, когда вступила в действие указанная норма, позиция и Минтруда России, и Роструда была такова, что, поскольку работодатель предоставляет работнику гарантированное право, закрепленное соответствующим Федеральным законом, нельзя работника ставить в условия, когда он должен отказываться от какой-либо гарантии. На протяжении довольно длительного времени сохранялась позиция, что отпуска для указанной выше категории работников вне зависимости от их продолжительности должны включаться в стаж работы, дающий право на ежегодный отпуск.

Минздравсоцразвития России как орган, который регулирует отношения в сфере трудового законодательства, позицию эту поменял, и в настоящее время действует общее правило, согласно которому указанные выше категории работников не имеют преимущественного права перед другими работниками. Точно так же, если они берут отпуск свыше 14 календарных дней, в их стаж работы включаются только 14 календарных дней. Все остальные дни из него исключаются.

Отпуск дополнительный

Трудовой кодекс не содержит никакого противовеса в отношении работодателя в периодичности и продолжительности привлечения сотрудника к работе в таком режиме. Очень часто спрашивают, распространяется ли предельная продолжительность сверхурочных работ, которая закреплена в Трудовом кодексе (2 часа в день и 120 часов в год), на работу в режиме ненормированного рабочего дня. Такой взаимосвязи в трудовом законодательстве нет. Но поскольку инспекция по труду всегда ориентируется на некую конкретную цифру, мы всегда рекомендовали придерживаться этой продолжительности.

Следующий момент, который часто подлежит неоднозначному толкованию, связан со статьей 101 Трудового кодекса. Что считать эпизодическим привлечением работника к выполнению им трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени? На практике инспекторы придерживаются примерно такой эпизодичности: 2 раза в неделю привлечь сотрудника к работе в таком режиме будет считаться нормальным. Если чаще, то инспекция может посчитать это скрытой формой сверхурочной работы и, соответственно, выписать предписание оплатить работнику сверхурочный труд.

Трудовой кодекс не регулирует продолжительность допотпуска, ограничиваясь только положением, где сказано, что минимальная продолжительность такого отпуска не может быть менее 3 календарных дней. Таким образом, работодатель имеет возможность самостоятельно определить как продолжительность предоставляемого допотпуска, так и дифференциацию, связанную с должностями работников, с интенсивностью их работы, и по другим критериям. Обращаю внимание на то, что статья 119 Трудового кодекса содержит положение, согласно которому продолжительность допотпуска за работу в режиме ненормированного рабочего времени может устанавливаться только коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. Здесь работодатели часто допускают ошибку. В отличие от других статей Трудового кодекса, которые предусматривают принятие локальных нормативных актов (правила внутреннего распорядка к ним относятся), работодатели часто оформляют решения о продолжительности такого отпуска отдельными приказами. Это является нарушением статьи 119 Трудового кодекса. Предоставление дополнительного оплачиваемого отпуска за работу на условиях ненормированного рабочего времени может быть предусмотрено только правилами внутреннего распорядка или соответствующим коллективным договором.

Отпуск продлеваем или переносим

Здесь хотелось бы отметить, что статья 124 Трудового кодекса содержит несколько не совсем удачных формулировок. Прежде всего это касается фразы "с учетом пожеланий работника". Как следует расценивать данную фразу - как обязанность работодателя или как его право? Проанализировав положения Трудового кодекса, можно сделать вывод, что в тех случаях, когда законодатель ставил задачу однозначно предусмотреть для работодателя обязанность, используются такие жесткие формулировки, как "предоставляется", "учитывается", "выплачивается" и т. д. Там же, где законодатель предусматривает возможность договорного регулирования решения тех или иных вопросов, используются более нейтральные фразы, подчеркивающие соглашение сторон. В данном случае фраза "с учетом пожеланий работника", по мнению Роструда, должна расцениваться работодателем как обязательная. Но при одном условии: если причины переноса или продления отпуска предусмотрены трудовым законодательством. К таким причинам относятся:

1. Временная нетрудоспособность. Она может наступить в различные периоды перед отпуском или в период уже начавшегося отпуска. Поскольку с предоставлением отпуска Трудовой кодекс связывает ряд обязательств работодателя, к которым относятся и письменное уведомление работника о начале отпуска не позднее чем за 2 календарные недели, и обязанность выплатить отпускные не позднее чем за 3 календарных дня до наступления отпуска, и, собственно, само предоставление отпуска, то возникают разные ситуации. Предположим, что временная нетрудоспособность наступила в тот период, когда работник письменно уведомлен о начале ежегодного отпуска, например, за неделю. В этом случае отпуск однозначно переносится на другой срок. Это же правило распространяется и на ситуацию, когда временная нетрудоспособность наступает за один день до отпуска. Нельзя продлевать отпуск на период нетрудоспособности, если она наступила не в период очередного отпуска.

Возникает вопрос: как быть с выплаченными отпускными? На практике ряд организаций засчитывают выплаченные деньги в счет текущей заработной платы. Проблема в том, что Кодекс предусматривает на период отпуска сохранение среднего заработка, исчисляемого по правилам статьи 139 и постановления N 922⁵, и эта сумма может значительно расходиться с размером зарплаты за фактически отработанное время.

Таким образом, в ситуации, когда работник уже получил отпускные, но заболел, ему следует предложить вернуть работодателю выплаченные отпускные. При этом у работодателя нет основания удерживать эти суммы из заработной платы сотрудника.

2. Исполнение работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска своих государственных обязанностей. Здесь нужно обратить внимание на то, что глава Кодекса, которая говорит о гарантиях и компенсациях, предусматривает исполнение работником как государственных, так и общественных обязанностей. При этом статья 124 указывает только на исполнение государственных обязанностей. Отпуск может быть перенесен или продлен, если для этого освобождение от работы предусмотрено Трудовым кодексом.

3. Иные причины, предусмотренные трудовым законодательством или локальными нормативными актами. Ситуация, когда работнику не была своевременно перечислена оплата за время ежегодного оплачиваемого отпуска либо работник был предупрежден о предоставлении отпуска позднее чем за 2 календарные недели, также является основанием для перенесения ежегодного оплачиваемого отпуска на другой срок, согласованный с работником.

У многих работников, несмотря на то, что Трудовой кодекс содержит довольно жесткое требование об обязательном ежегодном предоставлении отпусков и запрещает непредоставление отпуска в течение 2 лет подряд, на практике имеются накопленные отпуска за несколько лет.

Если говорить о регулировании данного процесса, то есть как работодателю заставить сотрудника использовать эти накопленные отпуска, то, поскольку Трудовой кодекс не предусматривает иного, в график отпусков работника могут включаться помимо очередных ежегодных оплачиваемых отпусков и не использованные за предыдущие периоды отпуска. Таким образом, сотрудник будет вынужден следовать графику, составленному с учетом производственных интересов работодателя. Если говорить о временнй границе, то 6 октября 2006 года произошли существенные изменения, связанные с заменой части неиспользованного отпуска денежной компенсацией. Трудовой кодекс говорит о том, что денежной компенсации может подлежать только та часть каждого отпуска, которая превышает 28 календарных дней. Это означает, что если работник имеет право на 3 отпуска продолжительностью 28 календарных дней каждый, то у работодателя нет возможности выплатить работнику денежную компенсацию. Это можно сделать только при увольнении работника.

Выплата денежной компенсации возможна только в том случае, если у работника накапливаются так называемые удлиненные отпуска. Их имеют, например, педагогические работники. В этом случае денежной компенсации подлежит только та часть ежегодного отпуска, которая превышает 28 календарных дней. Данное правило распространяется и на дополнительные оплачиваемые отпуска. Поскольку Трудовой кодекс содержит положения, где сказано, что при предоставлении ежегодных отпусков основной отпуск суммируется со всеми дополнительными оплачиваемыми отпусками, то в таком случае можно дополнительные оплачиваемые отпуска компенсировать в денежном выражении. Например, в ситуации, когда работник имеет право на предоставление 2 отпусков: ежегодного основного оплачиваемого и дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день.

Есть исключения для специалистов, работающих во вредных и опасных условиях. Ни при каких обстоятельствах им не может быть компенсирован дополнительный отпуск, даже ес-ли он суммарно превышает 28 календарных дней. Хотя возможны варианты, когда работник трудится в районах Крайнего Севера, во вредных и опасных условиях, имеет право на 28 календарных дней плюс 24 дня за работу в районах Крайнего Севера плюс 7 рабочих дней (в пересчете на 9 календарных дней) за работу во вредных и опасных условиях. Суммируем 28 + 24 + 9, из которых 28 и 9 дней ни при каких условиях не могут быть компенсированы.

Слушатели спрашивают…

Во второй части семинара Иван Иванович ответил на многочисленные вопросы участников онлайн-семинара. Вот некоторые из них.

Согласно статье 125 Трудового кодекса неиспользованная в связи с отзывом часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год. Таким образом, указанная статья предоставляет работодателю 2 очень жестких варианта поведения. Ситуация, которая озвучена в вопросе, данным вариантам не соответствует. Неиспользованную часть отпуска работнику необходимо было либо предоставить в течение текущего рабочего года, за который предоставлялся отпуск, либо присоединить к очередному отпуску. Присоединять ее к отпуску за следующие периоды уже нельзя. Ошибка работодателя в том, что он не пред-усмотрел предоставление такого отпуска в обязательном порядке в графике отпусков.

В график отпусков, как и в любой локальный нормативный акт, можно внести изменения. При этом сам график отпусков и все изменения, которые в него вносятся, утверждаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Издание приказа не является уведомлением об отпуске. Трудовой кодекс не допускает замену данного письменного уведомления приказом, однозначно указывая на то, что работодатель должен письменно известить работника о начале отпуска не позднее чем за 2 календарные недели. Другое дело, что Трудовой кодекс не предусматривает конкретной формы письменного извещения работника. А значит, фактически работодатель может использовать любую форму. Если издается приказ о предоставлении отпуска и работник пишет на нем: "Ознакомлен с началом отпуска", то, в принципе, это не является нарушением законодательства. Хотя рекомендуется все же составлять отдельный документ в виде уведомления.