Справка

г. Москва

20 февраля 2012 г.

Дело N А40-10801/11-20-46

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Черпухиной В. А.,

судей Антоновой М. К., Тет,ркиной С. П.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Паршина Е.А. - дов. N 4 от 20.12.2011; Ваюкин В.В, - дов. N 1 от 20.12.2011,

от ответчика (заинтересованного лица) Шиянова А.Д. - дов. от 08.02.2012, Бортаковская Е.В. - дов. от 03.02.2012, Пашинина А.Е. - дов. от 10.01.2012, Сушков С.Ф. - дов. от 10.01.2012, Белявцев А.И. - дов. N 06-08/00448 от 13.01.2012

рассмотрев 06.02.-13.02.2012 в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС РФ N 34 по городу Москве

на решение от 02.08.2011

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Бедрацкой А.В.

на постановление от 20.10.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Марковой Т.Т., Сафроновой М.С.,

по иску (заявлению) ООО "Дига"

о признании решения недействительным

к ИФНС России N 34 по городу Москве

третье лицо Межрайонная ИФНС России N 17 по Московской области

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дига" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) ОГРН 1105027005654 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 34 по городу Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) "О признании недействительным решения от 14.10.2010 N 65/1-Р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена МИ ФНС России N 17 по Московской области.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Законность и обоснованность судебных актов проверяются в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в связи с кассационной жалобой Инспекции, в которой налоговый орган просит об отмене судебных актов.

Выслушав представителей Инспекции, поддержавших доводы кассационной жалобы, представителей Общества, возражавших против ее удовлетворения, приобщив к материалам дела отзыв Общества на кассационную жалобу, проверив материалы дела, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Судами установлено и подтверждается материалами дела, что 09.09.2010 Общество с ограниченной ответственностью "ИнтексТорг" (ИНН 7734559300) прекратило деятельность путем реорганизации в форме слияния с Обществом с ограниченной ответственностью "Дига".

В период с 08.01.2009 по 07.06.2010 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "ИнтексТорг" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль предприятий и организаций, налога на имущество, транспортного налога, ЕСН, страховых взносов на ОПС, НДФЛ, НДС за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 27.07.2010 N 65/1-А, с учетом возражений налогоплательщика, дополнительных мероприятий налогового контроля, 14.10.2010 Инспекцией вынесено решение "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" N 65/1-Р, в соответствии с которым налогоплательщику доначислены: налог на прибыль организаций - 49 363 202 руб.; налог на добавленную стоимость - 37 022 402 руб.; пени по налогу на прибыль организаций - 11 643 975 руб.; налогу на добавленную стоимость - 11 225 301 руб.; штраф по налогу на прибыль организаций - 9 872 640 руб.; налогу на добавленную стоимость - 7 404 480 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по городу Москве от 10.10.2010 N 21-19/130616 поданная Обществом апелляционная жалоба на решение Инспекции от 14.10.2010 N 65/1-Р оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что при проведении проверки Инспекцией были нарушены требования налогового законодательства, которые являются основанием для признания его недействительным.

К таким нарушениям, по мнению судов, в частности, относятся, отсутствие в акте выездной налоговой проверки указания на форму вины налогоплательщика, в мотивировочной части решения налоговый орган не указал на факт привлечения общества к налоговой ответственности, налогоплательщику была предоставлена справка N 65/1-Д от 30.09.2009 по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, с самими материалами Общество ознакомлено не было.

Суды сделали вывод, что действия Инспекции препятствовали получению полной информации по результатам налоговой проверки, возможности исследования этой информации и представлению соответствующих возражений, а также действий по дальнейшему обжалованию решения.

Кассационная инстанция полагает, что у судов отсутствовали основания для признания факта нарушения прав и законных интересов Общества, влекущего безусловную отмену принятого Инспекцией решения.

Статьей 101 Налогового кодекса в редакции, действовавшей в рассматриваемый период, определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности.

Федеральным законом от 27.07.2006 N 137 ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" (далее - Федеральный закон N 137-ФЗ) в статью 101 Налогового кодекса были внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса предусмотрено, что налоговому органу предоставлено право назначить дополнительные мероприятия налогового контроля в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах. Это решение не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть, обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках подобных проверок, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права.

Налоговым кодексом не установлен порядок оформления результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Судами двух инстанций установлено и Обществом не оспаривается, что Инспекцией было обеспечено присутствие представителей общества на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки, включая рассмотрение материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налогоплательщик был ознакомлен со всеми материалами, полученными в ходе проверки, в том числе и со справкой по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля N 65/1-Д от 30.09.2010 (т. 1 л.д. 98-104), о чем был составлен протокол, каких-либо возражений, заявлений на стадии дополнительных мероприятий от него не поступило (т. 1 л.д.104-105).

Суды установили, что в результате дополнительных мероприятий налогового контроля сумма доначисленного налога не изменилась.

Инспекцией была проведена экспертиза подписей лиц, значащихся руководителями и учредителями ООО "Аверс Трейд" Мордвиновой И.В., Гущиной А.А., результаты которой дополнительно подтвердили показания этих лиц, допрошенных налоговым органом в ходе налоговой проверки, с которыми заявитель был знаком.

Таким образом, информация, содержащаяся в документах, составленных в ходе мероприятий дополнительного контроля, не влияла на выводы налогового органа, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки, с которыми заявитель был ознакомлен.

Кассационная инстанция при таких данных полагает, что поскольку Общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая ознакомление с дополнительно полученными Инспекцией материалами, каких-либо возражений относительно содержания указанных документов не заявляло и фактически ранее обладало соответствующей информацией, у судов отсутствовали основания для признания факта нарушения прав и законных интересов Общества, вл,кущего безусловную отмену принятого Инспекцией решения.

Кроме того, кассационная инстанция полагает, что выводы судов по существу оспариваемого решения сделаны с нарушением статьи 71 АПК РФ, при неправильном толковании норм материального права.

В силу пунктов 4, 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Поставив под сомнение реальность финансово-хозяйственных операций по приобретению бумаги и картона с ООО "Аверс Трейд" и ООО "Грейн Стоун", а также дальнейшей реализации ООО "ТК "Панорама", Инспекция пришла к выводу о неправомерном списании на затраты документально неподтвержденных расходов в сумме 205 680 008 руб., неуплате налога на прибыль в сумме 49 363 202 руб. и неправомерно заявленных вычетов по НДС в сумме 38 022 401 руб.

При этом Инспекция исходила из того, что Обществом не доказан факт приобретения товара у поставщиков, у участников "схемы" отсутствовали необходимые условия для достижения результатов экономической деятельности, не было технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; сделан вывод о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для реализации товара.

Налоговый орган приводил доказательства, свидетельствующие о недостоверности документов, представляемых Обществом в подтверждение сделок.

Суды пришли к выводу, что заявитель выполнил все условия для применения налогового вычета, предусмотренные статьями 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, документально подтвердил и обосновал правомерность формирования налоговой базы по налогу на прибыль, то есть выполнил требования статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Однако судами при рассмотрении данного дела не учтено следующее.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В рассматриваемом деле Инспекция приводила доводы о недостоверности документов, представленных Обществом в подтверждение приобретения бумаги у ООО "Аверс Трейд", поскольку лица, значащиеся учредителем и генеральными директорами Мордвинова И.В. и Гущина А.А., допрошенные в качестве свидетелей, отрицали свою причастность к деятельности этого общества и подписание каких-либо документов о финансово-хозяйственной деятельности.

Отклоняя доказательства, представленные Инспекцией, по формальным основаниям, суды не оценивали их с точки зрения достоверности, относимости и допустимости.

В нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды не оценивали качество сведений, которые были получены от этих лиц, а отклонили их по основаниям, которые не имеют значения.

Показания Мордвиновой И.В. отклонены потому, что в приложениях к протоколу допроса содержатся незаверенные надлежащим образом исправления о количестве листов с образцами подписей свидетеля, которые отбирались для проведения экспертизы.

Кроме того, суд указал, что Мордвинова И.В. не отрицала учреждение ООО "Аверс Трейд" и подписывала документы о назначении Гущиной А.А. в качестве генерального директора и главного бухгалтера.

Между тем, суды не дали оценки тому, что и Мордвинова, и Гущина утверждали, что никаких финансово-хозяйственных документов не подписывали, договоров не заключали, друг друга не знают, никогда не встречались, их подписи нотариусом не заверялись (т. 2, л.д. 72-76, 99-104).

Кроме показаний свидетелей, в подтверждение довода о недостоверности сведений, содержащихся в документах, Инспекция ссылалась на заключение эксперта, который пришел к выводу, что подписи на первичных документах выполнены одним лицом, но не Мордвиновой И.В. и не Гушиной А.А.

Суд указал, что заключение экспертизы не является надлежащим доказательством, потому что налоговым органом не представлено налогоплательщику постановление о назначении экспертизы, поручение руководителя ЗАО "Мосэкспертиза" о проведении экспертизы конкретным экспертом, при проведении экспертизы были нарушены требования пункта 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Кассационная инстанция полагает, что суд не дал оценки тому, что по существу выводов эксперта заявитель не спорил, никаких возражений ни в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, ни при рассмотрении результатов проверки, ни в суде не представлял, ходатайств о проведении дополнительной, повторной экспертизы, о вызове эксперта в суд не заявлял.

Более того, налоговым органом заявлялось ходатайство о вызове в качестве свидетелей Мордвинову И.В. и Гущину А.А., в удовлетворении которого судом было отказано.

Разрешая спор, суд не воспользовался правом, представленным статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд не дал оценки доводам Инспекции о том, что требования статей 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации при допросе свидетелей были соблюдены, а нарушение пункта 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации не является безусловным основанием для непризнания доказательств допустимыми.

Суд не дал надлежащей оценки доказательствам, представленным налоговым органом, об отсутствии у всех участников сделок необходимых условий по реализации и доставке товара, отсутствии транспортных средств, персонала, складских помещений, имущества, банковским выпискам по счетам, из которых следует, что участники сделок не осуществляли платежей, присущих нормальной хозяйственной деятельности: за аренду офиса, складских помещений или транспорта, за коммунальные услуги, электроэнергию, услуги связи, на выплату зарплаты.

Выводы судов о том, что налоговым органом не исследовалась возможность заключения заявителем и ООО "Аверс Трейд" договоров, оплата по которым производилась взаимозачетом, договором цессии, возможным отражением кредиторской задолженности, являются ошибочными.

Налоговый орган не должен это проверять по своей инициативе, а налогоплательщик, напротив, при наличии таких доказательств обязан представить их.

Каких-либо доказательств, подтверждающих предположение судов, в деле не имеется.

Без надлежащей проверки и оценки доказательств Инспекции судом сделан вывод о проявлении Обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Судебная практика исходит из того, что не является проявлением должной осмотрительности при выборе контрагентов проверка факта регистрации организации в качестве юридического лица, поскольку информация о регистрации контрагентов в качестве юридического лица носит справочный характер и не характеризует их как добросовестных, надежных, стабильных участников хозяйственных отношений.

Налоговым органом установлено, что заявителем по спорным операциям на расходы по налогу на прибыль списано 259 850 980 руб., вычеты по НДС заявлены в сумме 38 022 401 руб.

При этом, согласно объяснениям гр. Шатлыгиной Н.В. - руководителя ООО "ИнтексТорг" (т. 1, л.д. 99-103) все хозяйственно-финансовые взаимоотношения с контрагентами осуществлялись по телефону или электронной почте, основной поставщик ООО "Аверс Трейд" был найден по Интернету, соглашение на поставку товара были оформлены через курьера, лично гр. Шатлыгина Н.В. с гр. Мордвиновой И.В. и Гущиной А.А. не встречалась.

Обществом не приводилось каких-либо доводов в обоснование выбора контрагентов.

Заявитель при выборе контрагентов, вступая с ними в правоотношения, свободен в выборе партнеров, должен проявить такую степень осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений.

Негативные последствия выбора партнеров не могут быть переложены на бюджет.

Разрешая спор, суды не дали надлежащей оценки доказательствам, приводимым Инспекцией о других участниках сделок: ООО "Бастион", ООО "Сигма", ООО "Лабриола", ООО "Диален", ООО "Невский стиль", ООО "Сентар", об их численности, сведениям, содержащихся в банковских выписках, в налоговой отчетности, полученных из показаний свидетелей, значащихся учредителями или руководителями, отсутствии транспортных средств и другим, содержащимся в оспариваемом решении и приводимым в суде.

Имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличия у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, кассационная инстанция полагает, что вывод судов о проявлении Обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов сделан без проверки и установления обстоятельств, имеющих значение.

Не соответствует фактическим обстоятельствам вывод судов об отсутствии расчета суммы пеней, начисленных по результатам проверки.

Сумма пени по состоянию на 14.10.2010 указана на стр. 22 оспариваемого решения (т.1 л.д.127-128) расчет приложен к письменным пояснениями Инспекции (т. 25 л.д. 73-78).

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства в их совокупности и взаимосвязи, осуществляя проверку каждого доказательства, в том числе с позиции его достоверности и соответствия содержащихся в нем сведений действительности.

При этом в судебном акте указываются не только результаты оценки принятых судом доказательств, но и мотивы, по которым было отказано в принятии этих доказательств.

В нарушение закона суды не дали оценки ряду представленных Инспекцией доказательств, не указали мотивов, по которым эти доказательства были отвергнуты.

Поскольку имеющие значение обстоятельства установлены судами не полно, доказательства не получили надлежащей оценки, выводы судов не соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, которому надлежит учесть изложенное, разрешить спор в соответствии с законом.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2011 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2011 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Председательствующий судья

В.А. Черпухина

Судьи

М.К. Антонова С.И. Тет,ркина

---

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 февраля 2012 г. N Ф05-14949/11 по делу N А40-10801/2011