Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 июля 2022 г. N Ф07-7808/22 по делу N А05-9722/2021

11 июля 2022 г.

Дело N А05-9722/2021

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Васильевой Е.С., судей Александровой Е.Н., Родина Ю.А.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Добро Про" Пирогова Е.А. (доверенность от 24.08.2021), Каминского В.Г. (доверенность от 24.08.2021), от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску Назаровой Л.В. (доверенность от 20.12.2021 N 2.4-16/37189),

рассмотрев 11.07.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Добро Про" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 07.12.2021 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2022 по делу N А05-9722/2021,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Добро Про", адрес: 163069, Архангельская обл., г. Архангельск, наб. Северной Двины, д. 78, ОГРН 1142901008436, ИНН 2901250320 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску, адрес: 163069, Архангельская обл., г. Архангельск, ул. Логинова, д. 29, ОГРН 1042900051094, ИНН 2901061108 (далее - Инспекция), о признании недействительным решения Инспекции от 31.03.2021 N 2.22-26/3026 в полном объеме, за исключением выводов, изложенных в пунктах 2.2.2.1, 2.2.2.2 и 2.2.3.1.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 07.12.2021, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2022, в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, а также на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, просит обжалуемые судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Податель жалобы указывает, что не согласен с толкованием судами нормы статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в части того, что в площадь зала обслуживания посетителей и проведения досуга не включаются лишь помещения, которые непосредственно в обслуживании посетителей не участвуют (кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения), поскольку такое толкование противоречит позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, согласно которой сущность налогового режима по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД) предполагает при определении величины физического показателя учет только того имущества, которое способно приносить налогоплательщику доход и непосредственно участвовать в облагаемой ЕНВД предпринимательской деятельности. В данном случае, податель жалобы полагает, что иные площади, на которых нет условий для потребления пищи и проведения досуга посетителей и которые не влияют на базовую доходность, не должны учитываться при исчислении ЕНВД. Общество полагает, что в рассматриваемом случае фактором, напрямую влияющим на получение дохода, является количество фактических посадочных мест для посетителей. Так, площадь эвакуационных выходов, площадь сцены (рояля) и диджея, зона винного шкафа и зона за ним в барном зале, а также кассовые зоны, проход в летнюю террасу не должны включаться в площадь зала обслуживания. Кроме того, Общество полагает, что судами нарушен принцип состязательности сторон, поскольку судами признано недопустимым заключение эксперта, представленное со стороны Общества, как доказательство в обоснование своей позиции, равно как не приняты во внимание и план помещения с экспликацией, план эвакуации ресторана и неправомерно отказано в проведении судебной экспертизы.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция просит оставить ее без удовлетворения, считая принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представитель Инспекции возражал против ее удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества за период с 01.01.2016 по 31.12.2018, по результатам рассмотрения материалов которой Инспекция вынесла решение от 31.03.2021 N 2.22-26/3026 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 91 923 руб. 18 коп. (с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения), а также предложила Обществу уплатить недоимку по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН), в размере 10 166 545 руб., пени за несвоевременную уплату налога - 3 949 044 руб. 59 коп., а также установила исчисление ЕНВД в завышенных размерах в общей сумме 629 368 руб.

Инспекция установила, что в проверяемый период Общество применяло УСН с объектом налогообложения "доходы, уменьшенные на величину расходов" в 2016-2017 годы и с объектом налогообложение "доходы" в 2018 году. Кроме этого, Общество применяло ЕНВД в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей - ресторан "Почтовая контора 1786 г.", расположенный по адресу: г. Архангельск, наб. Северной Двины, д. 78, где налоговая база определялась Обществом с учетом физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" 142 кв. м.

Вместе с тем основанием для принятия решения Инспекции от 31.03.2021 N 2.22-26/3026 послужил вывод налогового органа о том, что Общество умышленно занизило физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей" с целью неправомерного применения системы налогообложения в виде ЕНВД при оказании услуг общественного питания на указанном объекте организации общественного питания. Фактически Общество оказывало услуги общественного питания в упомянутом ресторане на площади, превышающей 150 кв. м. В связи с чем, полученная Обществом выручка от оказания услуг общественного питания в указанном ресторане была учтена Инспекцией при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН. Также Инспекция установила, что Общество в целях применения УСН не отразило в доходах и расходах суммы зачетов взаимных требований, неправомерно отнесенных Обществом к деятельности, осуществляемой с применением ЕНВД.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 16.07.2021 N 07-10/1/09984 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение Инспекции от 31.03.2021 N 2.22-26/3026 без изменения.

Полагая решение Инспекции от 31.03.2021 N 2.22-26/3026 неправомерным в оспариваемой части, нарушающим его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, в удовлетворении требований Обществу отказал.

Суд апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции поддержал.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении деятельности по оказанию услуг осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпункте 3 пункта 1 статьи 181 НК РФ (абзац 19 статьи 346.27 НК РФ).

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы ЕНВД для отдельных видов деятельности в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, используется физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)".

В силу абзаца 23 статьи 346.27 НК РФ площадью зала обслуживания посетителей признается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно абзацу 24 статьи 346.27 НК РФ в целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из материалов дела следует, что в пункте 2.1 решения от 31.03.2021 N 2.22-26/3026 Инспекция установила неправомерное применение Обществом системы в виде ЕНВД, неправомерное исчисление ЕНВД в сумме 629 368 руб. в связи с нарушением пункта 1 статьи 54.1, статей 346, 26, 346.28, 346.29 НК РФ, в связи с этим в пункте 2.2.1 решения Инспекция пришла к выводу о занижении налоговой базы по УСН за 2016-2018 годы в результате неправомерного применения системы в виде ЕНВД в нарушение подпунктов 1, 3, 4, 6 пункта 1 статьи 23, статей 346.12, 346.14, пункта 1 статьи 346.17, пункта 1 статьи 346.18, статьи 346.21, пункта 1 статьи 54.1 НК РФ.

Судами на основании материалов дела установлено, что между Обществом (арендатором) и ФГБУ "Национальный парк "Кенозерский" (арендодателем) заключен договор аренды государственного имущества от 21.10.2014, согласно которому Общество принимает во временное пользование нежилые помещения первого этажа здания "Почтовая контора 1786 г.", расположенные по адресу: г. Архангельск, наб. Северной Двины, д. 78, для размещения предприятия общественного питания общей площадью 368,37 кв. м (в договоре приведена расшифровка помещений и их площади по техническому паспорту помещения).

В ходе проверки Общество представило Инспекции план помещений ресторана, утвержденный 01.09.2015 директором арендодателя (далее - план помещений от 01.09.2015), на котором помещениям ресторана присвоены цифровые обозначения, а в экспликации помещений содержатся их наименования и площадь.

Инспекция установила, что данные о фактическом размере площади зала обслуживания посетителей по объекту организации общественного питания - ресторан "Почтовая контора 1786 г.", указанные в плане первого этажа, являющемся частью технического паспорта упомянутого объекта по состоянию на 10.04.2009, а также в плане помещений от 01.09.2015 и в налоговых декларациях Общества по ЕНВД отличаются между собой.

Так, согласно плану помещений технического паспорта, выполненного по состоянию на 10.04.2009, площадь помещений первого этажа составляет 223,9 кв. м, по плану помещений от 01.09.2015 площадь составила 185,93 кв. м. При этом в налоговых декларациях по ЕНВД в проверяемый период Общество указывало площадь 142 кв. м.

В ходе проведения осмотра территорий и помещений Общества при проведении проверки Инспекция установила, что помещения ресторана представляют собой три зала для обслуживания посетителей, в том числе "Зал Галерея", "Зал Бара" и "Белый зал", при входе расположен холл, гардеробы, два санузла и из холла есть вход в "Лавку Беккера".

В "Зале Галерея" установлено 8 столиков, в том числе 4 круглых маленьких, 3 прямоугольных и один большой стол в ВИП-зале за шторкой ("Зал Галерея" обозначен в плане помещений 1-го этажа здания как зал N 3). "Зал Бара" (обозначен в плане помещений 1-го этажа здания как зал N 2) расположен перпендикулярно "Залу Галерея", в нем находится 7 столиков (на 20 посадочных мест), также в нем находится барная стойка, при входе в зал имеется рояль, у дальней стены имеется винный шкаф. Из "Зала Бара" имеется вход в "Белый зал" (в плане помещений 1-го этажа здания обозначен номером 1), в котором имеется 12 столиков, также вдоль стены, отделяющей "Белый зал" от кухни, установлен винный шкаф (на расстоянии от стены примерно в один метр). Контрольно-кассовая техника установлена в "Зале Бара" (на барной стойке), а также установлена в "Лавке Беккера". В "Зале Бара" около рояля имеется место диджея, а винный шкаф в "Зале Бара" расположен у стены, противоположной входу в зал. Кроме того, на улице вдоль фасада здания ресторана установлена "Летняя терраса" ресторана с левой стороны от входа в ресторан, на "Летней терассе" находятся 7 столиков для обслуживания посетителей (протокол осмотра территорий, помещений от 26.08.2020 N 2.21-26/б/н).

Кроме того, по договору об оказании услуг от 06.08.2020 N 309-д, заключенным Инспекцией с ООО "Архангельская коммерческая строительная компания" (далее - ООО "АКСК"), последнее произвело натуральные замеры залов для обслуживания посетителей в ресторане и изготовило графический план с отображением экспликации и площади помещений. Согласно замерам фактическая площадь зала обслуживания посетителей ресторана составила 207,1 кв. м, в том числе: зал обслуживания "Галерея" - 75,5 кв. м, зал обслуживания "Белый зал" - 63,6 кв. м, зал обслуживания "Зал Бара" - 68 кв. м, открытая веранда - 41,5 кв. м.

Инспекция также установила, что в летний период времени в 2017-2018 годы для обслуживания посетителей в ресторане, помимо вышеуказанных залов, использовалась площадь открытой веранды - "Летняя терраса".

Из материалов дела следует, что в налоговых декларациях по ЕНВД физический показатель, характеризующий осуществляемый вид деятельности, - "площадь зала обслуживания посетителей", указан на основании плана помещений от 01.09.2015.

Инспекция установила, что план и экспликация помещений первого этажа здания "Почтовая контора", утвержденные 01.09.2015 руководителем арендодателя, являются планом и экспликацией, выполненными Обществом безвозмездно своими силами с помощью бесплатных программ в сети Интернет в октябре 2014 года во время заключения договора аренды и является приблизительным планом размещения залов ресторана.

При этом, изменения в технический паспорт в связи с выполнением в 2015 году работ по ремонту первого этажа здания ни Обществом, ни арендодателем не вносились.

Поскольку для получения лицензии на розничную продажу алкогольной продукции Общество представляло в Министерство агропромышленного комплекса и торговли Архангельской области план помещений от 01.09.2015, то Инспекция запросила документы у названного лица, которое представило акты проверки Общества при осуществлении лицензионного контроля за розничной продажей алкогольной продукции от 22.08.2017 N 720алк и от 16.08.2018 N 717алк, где указано, что общая площадь торгового зала, расположенного в помещениях (их частях) N 16, 18 - 24, 37, 39, составляет 218,95 кв. м. и также отражено, что общая площадь торгового зала, расположенного в помещениях и их частях N 16-23, а также в помещениях 2, 38 и 39, составляет 216,9 кв. м.

При таких обстоятельствах, Инспекция пришла к выводу, что общая площадь помещений, использованных Обществом для розничной продажи алкогольной продукции в ресторане, фактически составляла 218,95 кв. м в 2017 году и 216,9 кв. м в 2018 году, что значительно превышает площадь помещений зала обслуживания посетителей ресторана, отраженную как в плане помещений от 01.09.2015, так и в налоговых декларациях по ЕНВД. Инспекция установила, что помещение зала обслуживания посетителей ресторана "Белый зал" формально разделено Обществом на два помещения, в том числе на "зал обслуживания посетителей" и "сервировочную", а факт разделения этого помещения не отражен ни в инвентаризационных (правоустанавливающих) документах, ни фактических перепланировках.

Инспекция указала, что в проверяемый период "Белый зал" ресторана использовался для обслуживания посетителей на всей площади зала, что подтверждается документами, представленными организациями, которым оказаны услуги по организации питания в "Белом зале" ресторана (АО "Нордавиа - Региональные авиалинии" (октябрь 2017 г.), ФГУП "Росморпорт" (апрель, ноябрь 2016 г., январь 2018 г.), администрация МО "Город Архангельск" (апрель, июнь 2017 г.), ФГБУ "Госкорпорация по ОрВД" (июль 2017 г.), АО "АГД Даймондс" (сентябрь 2016 г.), АО ЦУГА "РусАэро" (май, сентябрь 2018 г.), которые представили на проверку гостевые счета (квитанции) об оплате заказа, в которых, помимо прочего, указана информация о наименовании зала (ресторан "Белый зал"), номер стола, дата и номер заказа. Общество оформляло также акты об оказании услуг общественного питания, счета-заказы с наименование заказанных блюд, их количеством, стоимостью, гостевые счета и пр.

Кроме этого, Инспекция установила, что Общество для обслуживания посетителей использовало площадь в размере 28,45 кв. м, обозначенную в плане помещений от 01.09.2015 под N 20 "Сервировочная", которая отделена от помещения N 11 предметом мебели - "винным шкафом", установленным в центре одного помещения, не имеющего других разделительных перегородок.

В ходе осмотра помещений ресторана Инспекцией также установлено, что обозначенные в плане помещение N 20 "Сервировочная" и помещение N 11, названное "Белым залом", образуют одно большое помещение для обслуживания посетителей, на котором по всему периметру (площади) расставлены столики для обслуживания посетителей ресторана. Предмет мебели "винный шкаф", который мог бы послужить для разделения общей площади помещения на помещение N 20 "Сервировочная" и помещения N 11, установлен в непосредственной близости от стены, отделяющей "Белый зал" от кухни ресторана, и расположен вдоль этой стены на расстоянии около одного метра от нее, что подтверждается приложением 1 к протоколу осмотра о 26.08.2020. Установленный таким образом "винный шкаф" образует коридор, расположенный за шкафом, способный служить только проходом из зала обслуживания посетителей в кухню ресторана, исключающий его использование под "Сервировочную" (данный факт подтверждается также фотографиями из сети Интернет и допросами свидетелей - посетителей ресторана и сотрудников Общества).

Инспекция установила, что кроме помещений залов обслуживания посетителей "Белый зал", "Зал Галерея" и "Зал Бара" в летнее время для обслуживания посетителей в составе единого объекта ресторана Обществом использовалась также "Летняя терраса", установленная вдоль уличного фасада объекта культурного наследия "Здание Почтовой конторы" на отмостке здания, шириною до асфальтированной пешеходной дорожки.

Общество в ходе проверки представило приказы от 26.06.2017 и от 23.07.2018 "Об организации летней досуговой площадки при ресторане "Почтовая контора 1786 г.", в которых определен период работы такой площадки и указано о закрытии в период использования досуговой площадки ("Летней террасы") "Барного зала".

На запрос Инспекции ФГБУ "Национальный парк "Кенозерский" сообщило, что между уполномоченным органом в области охраны объектов культурного наследия и Обществом заключено отдельное охранное обязательство на арендуемые помещения, Общество самостоятельно проводит процедуры согласования ремонтных и других работ с уполномоченным органом, в том числе на устройство "Летней террасы" для обслуживания посетителей.

Инспекция по охране объектов культурного наследия Архангельской области сопроводительным письмом от 23.03.2020 N 409/414 представила Инспекции протокол от 14.11.2017 N 12 об административном правонарушении, подтверждающий факт возведения деревянного настила - "Летней террасы", письмо от 13.06.2018 N 409/756 о согласовании Обществу установки "Летней террасы", свидетельствующие о факте эксплуатации обществом "Летней террасы" в летнее время 2017 и 2018 годов.

Помимо этого, в сети Интернет на странице Общества в социальной сети "ВКонтакте" размещены фотографии, подтверждающие факт устройства и эксплуатации "Летней террасы" для обслуживания посетителей вдоль уличного фасада объекта "Здание Почтовой конторы" в проверяемый период, использование "Летней террасы" подтверждено в ходе проверки показаниями свидетелей.

Согласно замерам площадей зала обслуживания посетителей ресторана, осуществленным ООО "АКСК", площадь "Летней террасы" для обслуживания посетителей составляет 41,5 кв. м.

Показаниями свидетелей Крапивина А.П. (бармен), посетителя ресторана Заболотной М.В., документами и информацией, а также информацией от заказчик АО ЦУГА "РусАэро", полученными в ходе проведения мероприятий налогового контроля, подтверждается одновременное использование в летнее время "Зала Бара" и "Летней террасы" для оказания услуг питания. Кроме того, из протокола допроса свидетеля Соловьева Д.А. следует, что в ресторане алкогольная продукция, напитки для подачи посетителям в любое время года готовилась/разливалась барменом в "Зале Бара", кофемашина установлена в "зоне бара" находящейся в "Зале Бара", там же готовились барменом кофе, коктейли и чай для посетителей ресторана, что также свидетельствует о том, что "Зал Бара" в период работы "Летней террасы" в летнее время 2017-2018 годов был открыт, в нем производилось обслуживание посетителей ресторана.

Документов, свидетельствующих о закрытии "Зала Бара" на летний период времени, Обществом ни Инспекции, ни в материалы дела не представлено.

При таких установленных фактических обстоятельствах дела, суды обоснованно указали, что Инспекция пришла к правомерному выводу о том, что Общество совершило умышленные действия по созданию схемы уклонения от уплаты налога по УСН, выразившиеся в сознательном искажении налоговых обязательств путем формального уменьшения площади зала обслуживания посетителей по объекту организации общественного питания, расположенного в ресторане "Почтовая контора 1786 г.", с целью сохранения права на применение специального режима в виде ЕНВД при фактическом использовании всей площади зала обслуживания посетителей (за счет занижения площади зала обслуживания посетителей ресторана и за счет формального разделения площади одного из помещений зала обслуживания посетителей ресторана на два помещения), а также с целью соответствия требованиям, установленным налоговым законодательством для применения специального режима налогообложения в виде ЕНВД, Общество в налоговых декларациях по ЕНВД не отразило площадь "Летней террасы", установленной вдоль фасада здания ресторана и использовавшейся для обслуживания посетителей в летний период времени в 2017-2018 годах.

Оснований не согласится с выводами судов по доводам кассационной жалобы и материалам дела у суда кассационной инстанции не имеется.

Суды первой и апелляционной инстанций правомерно отклонили доводы Общества о необходимости исключения из общей площади помещений пожарных проходов (эвакуационных путей), поскольку они не предназначены для приема пищи посетителями и для их досуга.

Согласно нормам Налогового кодекса Российской Федерации в площадь зала обслуживания посетителей и проведения досуга не включаются лишь помещения, которые непосредственно в обслуживании посетителей не участвуют (кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения и т.д.). Положениями Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена возможность уменьшения физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" на эвакуационные пути и проходы в этих залах.

Федеральный закон от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" (далее - Закон N 123-ФЗ), Свод правил СП 1.13130 "Системы противопожарной защиты. Эвакуационные пути и выход", пункт 4.1 СНиП 21-01-97 и другие указывают на необходимость наличия эвакуационных путей в пределах помещения, которые должны обеспечивать возможность безопасного движения людей через эвакуационные проходы из помещения в случае возникновения пожара. При этом они могут быть выделены конструктивно и обозначены в техническом плане или иметь условные границы при нахождении в зале обслуживания посетителей.

Как установлено судами, ни в плане помещений от 01.09.2015, который Общество использовало для отражения в налоговых декларациях по ЕНВД физического показателя, характеризующего осуществляемый вид деятельности, ни в плане помещений первого этажа здания "Почтовая контора", являющегося составной частью технического паспорта данного объекта, выполненного по состоянию на 10.04.2009, эвакуационные проходы конструктивно не выделены и не обособлены.

В рассматриваемом случае пути к эвакуационному выходу представляют собой проходы между столами в залах ресторана и к выходам из помещения зала. Эти же проходы (пути к эвакуационному выходу) используются в предпринимательской деятельности ресторана для прохода посетителей к столам, обслуживания официантами (прием заказов, разноска заказанных блюд, напитков и т.д.). Без наличия проходов между столами, указанными в плане эвакуации как пути к эвакуационному выходу, невозможно оказание услуг для посетителей ресторана в залах обслуживания. То есть, фактически эвакуационные пути используются для прохода посетителей в залы к столам и выходу из ресторана, то есть непосредственно используются для осуществления деятельности по организации общественного питания.

С учетом изложенного, суды обоснованно указали, что площади путей эвакуации подлежат учету при расчете площади (физического показателя), используемой в целях применения режима налогообложения ЕНВД.

Ссылка Общества на то, что эвакуационные пути отражены на плане эвакуации, утвержденном руководителем Общества, который является инвентаризационным документом, правомерно отклонена судами, поскольку в плане эвакуации отсутствуют сведения о длине, ширине и площади путей эвакуации, то есть размеры путей эвакуации данным документом не определены и Обществом не представлено доказательств того, что составление плана производилось квалифицированным специалистом, имеющим соответствующий разрешительный документ, с использованием поверенных средств измерения.

Отклоняя ссылку Общества и отказывая в принятии результатов экспертизы противопожарного состояния объекта защиты здания ресторана "Почтовая контора 1786 г.", суды сославшись на пункт 4 приложения 5 приказа МЧС России от 25.07.2016 N 395 "Об аттестации экспертов, привлекаемых МЧС России к проведению мероприятий по контроля", Свод правил "СП 1.13130.2020 Системы противопожарной защиты. Эвакуационные пути и выходы", часть 2 статьи 1 Закона N 123-ФЗ, часть 4 статьи 4 Закона N 123-ФЗ, положения пункта 1 части 1 статьи 42 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", пункт 39 приказа МЧС России от 16.03.2007 N 140, разъяснения, изложенные в письме МЧС от 02.06.2011 N 19-3-1-2086 "О применении ПТЭЭП, ПУЭ, СНиП" обоснованно указали, что ссылка в результатах экспертизы на СП 1.13130.2009 не подлежит применению к зданию, построенному в 1786 году, а действие указанных экспертом нормативных актов распространяется на отношения, возникшие после их вступления в силу, в отношении здания 1786 года постройки их применение экспертом не обосновано.

Суды также отметили, что Обществом не представлено информации о стаже экспертной деятельности эксперта, а у организации, выдавшей заключение не заявлен экспертный вид деятельности (представленная лицензия от 06.03.2014 N 29-Б/00001 выдана АОО ВДПО на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений с указанием конкретного вида, выполняемых работ в составе лицензируемого вида деятельности; виды работ по проектированию среди них отсутствуют).

Суды также отметили, что эксперт сделал вывод о наличии эвакуационных путей и их размере 110 кв. м в периоде 2016-2018 годов при отсутствии документального подтверждения настоящего факта, поскольку в договоре аренды имущества, акте приема передачи имущества, техническом паспорте спорного помещения площади, занятые эвакуационными путями, не указаны, расчетная часть площади этих путей не приведена.

Оснований не согласится с данным выводом судов у суда кассационной инстанции по доводам кассационной жалобы не имеется.

В пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 НК РФ" указано, что при исчислении физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" не учитываются площади подсобных помещений (кухни, места раздачи и подогрева готовой продукции и т.п.), физический показатель базовой доходности должен включать только те площади, которые фактически могут быть использованы для потребления пищи и проведения досуга.

Иные площади, на которых нет условий для потребления посетителями пищи и проведения досуга и которые не влияют на базовую доходность, не должны учитываться при исчислении ЕНВД. К таким площадям относятся, в частности, площади подсобных помещений, предназначенных для приготовления и раздачи пищи, мытья посуды.

Суд кассационной инстанции отклоняет довод Общества о неправомерном толковании судами нормы статьи 346.27 НК РФ в части того, что должно включаться в площадь зала обслуживания и ссылки Общества на иную судебную практику, согласно которой недопустимо включать площади эвакуационных путей в площадь зала обслуживания посетителей, поскольку обстоятельства настоящего дела и иных дел различны, и в данном деле в инвентаризационных и правоустанавливающих документах в отношении помещений ресторана площадь эвакуационных проходов (путей) не выделена, наличие прохода не обусловлено конструктивной особенностью здания; площади, которые, по мнению Общества, должны быть исключены, используются при осуществлении обслуживания посетителей и, более того, без использования указанных площадей обслуживание посетителей в принципе невозможно. Наличие специальных помещений (зон), служащих исключительно для прохода посетителей и персонала при эвакуации, в ходе проверки не установлено, в инвентаризационных документах не указано.

Суд кассационной инстанции отклоняет довод Общества о том, что из площади зала обслуживания необходимо исключить площади кассы в "Зале Бара" и "Зале Галерея", зону рояля и зону диджея, площадки для музыкантов, винного шкафа в "Зале Бара", прохода для сотрудников на "Летнюю террасу", коридоров из зала в зал, поскольку из материалов дела следует и не оспорено Обществом, что согласно экспликации к техническому паспорту ресторана кассы, рояль, площадка для диджея и музыкантов, шкаф в "Зале Бара", проход на "Летнюю террасу" для сотрудников (отдельный от прохода для посетителей) не обозначены, не выделены в отдельную конструктивно-обособленную функциональную зону, исключающую доступ к ним посетителей ресторана, а включены в общую площадь залов обслуживания. При этом рояль не установлен на сцене или помосте, место диджея и музыкантов также не ограничено какими-либо конструкциями, не возвышается над уровнем пола. Кассовые аппараты являются мобильными (переносными), не крепятся к полу неподвижно. Коридоры между залами "Белый зал" и "Зал Бара", а также между залами "Зал Бара" и "Зал Галерея" отсутствуют, залы являются смежными, посетители и работники ресторана перемещаются из зала в зал через входы. Проход на "Летней террасе" для сотрудников и посетителей единый.

Как верно отметили суды, нормы Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривают возможность исключения из площади зала обслуживания посетителей площади холодильников, витрин, иной мебели (шкаф в зале "Бар", кассы, рояль, место диджея, проход на летней террасе), если в правоустанавливающих и инвентаризационных документах они не выделены в отдельную, конструктивно-обособленную функциональную зону, исключающую доступ к ним посетителей организации общественного питания

При таких обстоятельствах, суды пришли к обоснованному выводу о том, что площадь, занимаемая кассами в зале "Зал Бара" и Зал Галерея", роялем, винным шкафом в зале, зоны диджея, площадки для музыкантов, проходы из зала в зал, проходы для сотрудников на "Летней террасе" не подлежит исключению из площади зала обслуживания посетителей.

Суд кассационной инстанции отклоняет доводы Общества о неправомерном отказе суда первой инстанции в удовлетворении его ходатайства о проведении экспертизы для определения площади помещений ресторана, а также судебной пожарной экспертизы для определения площади эвакуационных путей, поскольку судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Ходатайства о назначении судебной экспертизы суд рассматривает с учетом иных доказательств, имеющихся в материалах дела, и целесообразности проведения такой экспертизы.

При этом, по смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не влечет безусловную обязанность для суда по ее назначению.

В данном случае суд первой инстанции пришел к выводу о том, что без проведения экспертиз возможно объективно и всесторонне разрешить спор по существу с учетом наличия в материалах дела доказательств, экспертиза помещений не опровергнет установленных обстоятельств использования Обществом по факту площадей залов обслуживания ресторана, а выводы экспертов не изменят содержания правоустанавливающих и инвентаризационных документов, на основании которых Инспекция сделала выводы при проведении проверки.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о нецелесообразности проведения экспертизы по настоящему делу является обоснованным.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно указали, что вывод Инспекции об отсутствии у Общества права применения системы налогообложения в виде ЕНВД по рассматриваемой деятельности, является правомерным, в связи с чем Инспекцией также правомерно проведены соответствующие доначисления, расчет которых Обществом не оспорен и Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ, с учетом вывода Инспекции о совершении Обществом умышленных действий, направленных исключительно на уменьшение размера налоговой обязанности в качестве самостоятельной деловой цели (доводов, опровергающих указанный вывод в кассационной жалобе не содержится) и с учетом наличия смягчающих ответственность обстоятельств, в связи с чем Обществу снижен штраф в значительном размере в 32 раза.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют позицию Общества, изложенную им при рассмотрении настоящего спора в суде первой и апелляционной инстанций, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении дела и имели бы значение для вынесения судебного акта по существу.

Несогласие Общества с установленными по делу обстоятельствами и произведенной судами оценкой доказательств, не является основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Приведенные заявителем в кассационной жалобе доводы не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права к конкретным обстоятельствам дела, не опровергают выводы судов и не подтверждают, что суды первой и апелляционной инстанций неполно и необъективно исследовали все имеющиеся в деле доказательства.

С учетом изложенного, кассационный суд не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 07.12.2021 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2022 по делу N А05-9722/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Добро Про" - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.С. Васильева

Судьи

Е.С. Васильева Е.Н. Александрова Ю.А. Родин