Организация "А" (производитель алкогольной продукции) планирует проведение акции на следующих условиях: за покупку определенной марки алкогольной продукции в любом сетевом магазине покупателю будет возвращаться банком кешбэк в виде бонусов или денежных средств. В банковском приложении будет размещена информация о проводимой акции с указанием марки алкогольной продукции, за которую будет начислен кешбэк, например, 15%. Для размещения у банков в приложениях соответствующей информации организация "А" привлекает организацию "Б" по договору об оказании услуг. Будет ли указанная акция нарушать Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"? Возможно ли организацию "А" привлечь к административной ответственности в случае проведения указанной акции, например, как рекламодателя? Есть ли риск привлечения контролирующими органами организации "А" за каждый факт нарушения (например, факт разового возвращения кешбэка, за акцию в конкретном банке)?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

В рассматриваемой ситуации мы не можем однозначно ответить на вопрос и не исключаем, что реклама акции по продаже алкогольной продукции в мобильных банковских приложениях (даже без использования ссылки с переходом в сеть "Интернет") будет признана нарушением Закона о рекламе и основанием для привлечения организации-производителя алкогольной продукции к административной ответственности. 

Обоснование позиции:

Определение рекламы дано в ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ограничения рекламы алкогольной продукции установлены ст. 21 Закона о рекламе.

Так, согласно п. 8 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна размещаться в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Разъяснения по размещению рекламы при использовании мобильных приложений были даны в письме ФАС России 25.09.2019 N АК/83509/19 (далее - Письмо).

Так, согласно п. 5 Письма, если при использовании мобильных приложений пользователь мобильного устройства получает рекламу какого-либо товара, загружаемую из информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" при использовании такого приложения, то такую информацию следует расценивать как рекламу данного товара, распространяемую в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Следует отметить, что письмом ФАС России от 02.12.2022 N МШ/109196-ПР/22 настоящий документ признан недействующим с 02.12.2022.

В то же время и в период действия этих разъяснений их можно было трактовать двояко. С одной стороны, любое мобильное приложение загружается из сети "Интернет", а, следовательно, по такой логике и рекламу в этом приложении можно считать рекламой, распространяемой через сеть "Интернет". С другой стороны, если непосредственно текст рекламы в мобильном приложении "вшит" в программный код (предустановлен в приложении), то можно сказать, что это не связано с загрузкой из сети "Интернет".

Так, например, в постановлении УФАС по Москве от 24.03.2016 N 4-14.3-213/77-16 рассматривалось дело об административном нарушении именно в связи с рекламой алкогольной продукции: установлено, что реклама алкогольной продукции (пива и пивных напитков "Hoegaarden") не была предустановлена в мобильном приложении, а загружалась из сети "Интернет" при использовании мобильного приложения, была доступна только при наличии активного сетевого подключения.

Таким образом, в данном случае антимонопольным органом принимался во внимание именно факт загрузки рекламы в мобильном приложении из сети "Интернет".

Вместе с тем, например, в постановлении УФАС по Новосибирской области от 20.07.2016 N 06-62/16 рекламой признана встроенная в 2ГИС информация.

В постановлении УФАС по Курской области от 05.11.2020 N 046/04/14.3-675/2020 антимонопольный орган признал рекламой информацию, "вшитую" в программу ЭВМ.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации мы не можем однозначно ответить на вопрос и не исключаем, что реклама акции по продаже алкогольной продукции в мобильных банковских приложениях (даже без использования ссылки с переходом в сеть "Интернет") будет признана нарушением Закона о рекламе и основанием для привлечения организации-производителя алкогольной продукции к административной ответственности.

По вопросу риска привлечения контролирующими органами к ответственности за каждый факт нарушения информацию представить не можем, т.к. случаи рассмотрения таких ситуаций нами не обнаружены. 

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
аудитор, член Ассоциации "Содружество" Иванкова Ольга 

Ответ прошел контроль качества 

22 сентября 2023 г. 

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.