Штат организации составляет: 26 человек - основные работники, 16 человек - совместители. Объем работ на год неизвестен, так как зависит от количества выигранных тендеров. Поэтому часть работников принимается по срочным трудовым договорам (далее - СТД) организацией как работодателем - субъектом малого предпринимательства на основании ст. 59 ТК РФ. Относится ли организация к субъектам малого предпринимательства, если нет, то какую причину можно указать при заключении СТД? Можно ли по окончании срока СТД внести в него изменения путем заключения дополнительного соглашения и указать новый срок - еще на 1 год? Необходимо ли в этом случае уведомлять работника об окончании СТД и что в нем писать? Или по окончании СТД организация должна уволить работника, затем принять его по новому трудовому договору еще на год? Как часто это можно делать?

I. Заключение срочных трудовых договоров малым предприятием

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" одним из критериев отнесения предприятий к субъектам малого предпринимательства (наряду с формой собственности, величиной активов и составом участников) является средняя численность работников. Она не должна превышать (за предшествующий календарный год) следующие пределы:
а) от ста одного до двухсот пятидесяти человек включительно для средних предприятий;
б) до ста человек включительно для малых предприятий; среди малых предприятий выделяются микропредприятия - до пятнадцати человек.
Средняя численность работников предприятия за календарный год определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по гражданско-правовым договорам или по совместительству с учетом реально отработанного времени, работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений (ч. 6 ст. 4 Закона).
Однако для решения вопроса о возможности заключения срочных трудовых договоров важна не средняя численность работников предприятия за год, а численность работников на момент заключения трудового договора с вновь принимаемым сотрудником.
В соответствии с частью второй ст. 59 ТК РФ по соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек).
Согласно ст. 20 ТК РФ под работником в трудовом законодательстве понимается физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Ни ст. 20, ни ст. 59 ТК РФ не делают различий между работниками, работающими по основному месту работы, и внешними совместителями. Таким образом, для целей применения абзаца второго части второй ст. 59 ТК РФ следует учитывать всех работников, находящихся в трудовых отношениях с работодателем на день заключения трудового договора.
Таким образом, для возможности заключения срочного трудового договора на основании абзаца второго части второй ст. 59 ТК РФ необходимо соблюдение одновременно двух условий: предприятие должно быть малым и численность всех работников на момент заключения договора не должна превышать 35 человек.
Поскольку численность работников Вашего предприятия составляет 42 человека (26 работников по основному месту работы и 16 совместителей), Вы не вправе заключать с вновь принимаемыми работниками срочные трудовые договоры по этому основанию.

Справочно:
Статей 59 ТК РФ предусмотрены и иные случаи заключения срочных трудовых договоров, в частности, на время выполнения временных (до двух месяцев) работ, а также с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой.

II. Продление срока действия и перезаключение срочного трудового договора

В соответствии с частью второй ст. 57 ТК РФ срок является условием трудового договора. Статья 72 ТК РФ предусматривает возможность изменения любого условия трудового договора на основании письменного соглашения работника и работодателя. Следовательно, в любое время до окончания срока действия трудового договора стороны вправе изменить его срок, продлив действие договора. Эта точка зрения изложена в письме Роструда от 31.10.2007 N 4413-6. Разделяют ее и суды (постановление Президиума Челябинского областного суда от 14.05.2003 (надзорное производство 4г03-1007)).
На наш взгляд, единственное ограничение для продления действия трудового договора - превышение 5-летнего срока, установленного частью первой ст. 58 ТК РФ.
Изменение условия о сроке действия трудового договора возможно в любой момент в период действия трудового договора. Сколько при этом осталось времени до окончания срока трудового договора, не имеет значения.
Кроме того, трудовое законодательство не содержит нормы, запрещающей после прекращения срочного трудового договора с работником заключать с ним новый срочный трудовой договор.
Однако, если в ходе судебного разбирательства будет установлен факт многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции, суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2).
При заключении нового срочного трудового договора работодатель в обычном порядке должен оформить увольнение, а затем прием на работу по новому трудовому договору. В трудовую книжку работника должна быть произведена запись об увольнении в связи с истечением срока трудового договора (п. 2 части первой ст. 77 ТК РФ), а затем запись о приеме на работу (часть четвертая ст. 66 ТК РФ).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Морозов Иван

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Барсегян Артем

7 февраля 2011 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.