Получение согласия антимонопольного органа на создание коммерческой организации

Два общества планируют создание новой коммерческой организации путем внесения в уставный капитал создаваемого общества основных производственных средств.
Суммарная балансовая стоимость активов учредителей (их групп лиц), имущество которых вносится в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, превышает семь миллиардов рублей.
Суммарная выручка учредителей (их групп лиц), имущество которых вносится в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей.
Стоимость основных производственных средств, вносимых в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, составляет 200 миллионов рублей, вклады - 50% на 50%.
Для одного учредителя этот вклад не превышает 20% от стоимости основных производственных средств. Для второго учредителя этот вклад превышает 20% от стоимости основных производственных средств.
Уставный капитал будет формироваться путем внесения денежных средств по 100 миллионов рублей каждый.
Требуется ли получение предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление вышеуказанных действий? Кто должен (какой из учредителей) обращаться за получением такого согласия, если оно необходимо? В какой из органов ФАС (центральный или территориальный) надо будет обращаться, если такое предварительное согласование необходимо?

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 27 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) создание коммерческой организации требует получения предварительного согласия антимонопольного органа, если одновременно имеются в наличии следующие обстоятельства:

1) ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом, которые являются основными производственными средствами и (или) нематериальными активами другой коммерческой организации, при этом создаваемая коммерческая организация получает на указанные акции (доли) и (или) имущество права, предусмотренные ст. 28 Закона N 135-ФЗ;

2) суммарная стоимость активов по последнему балансу учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, превышает семь миллиардов рублей либо суммарная выручка учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей.

В свою очередь, анализ положений ст. 28 Закона N 135-ФЗ, на которую ссылается п. 4 ч. 1 ст. 27 данного Закона, показывает, что о приобретении прав на имущество, которое является основными производственными средствами и (или) нематериальными активами другой коммерческой организации, упоминает лишь п. 7 ч. 1 названной статьи. В частности, из данного пункта следует, что с предварительного согласия антимонопольного органа могут быть совершены сделки, в результате которых хозяйствующий субъект получает в собственность, пользование или во владение основные производственные средства и (или) нематериальные активы другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

Исходя из совокупного толкования приведенных норм, антимонопольным органом ранее давались разъяснения, согласно которым в том случае, если уставный капитал вновь создаваемой коммерческой организации оплачивается имуществом другой коммерческой организации, составляющим 20% и менее балансовой стоимости ее основных производственных средств и нематериальных активов, предварительное согласие антимонопольного органа на создание не требуется (смотрите разъяснения ФАС от 15.10.2009, разъяснения ФАС от 07.09.2010). Обнаруженная нами судебная практика также оценивала соотношение стоимости основных средств коммерческой организации, передаваемых в уставный капитал создаваемой организации, и признавала подлежащим предварительному согласованию создание той организации, в уставный капитал которой передавалось более 20% основных средств и (или) нематериальных активов учредителя (смотрите, например, решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.12.2009 по делу N А65-10218/2009, решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.12.2009 по делу N А65-10217/2009).

Вместе с тем следует учитывать, что на сегодняшний день приведенные выше разъяснения признаны недействующими (смотрите письмо Федеральной антимонопольной службы от 18.10.2023 N КТ/86028-ПР/23, письмо Федеральной антимонопольной службы от 02.12.2022 N МШ/109196-ПР/22), а свежей правоприменительной практики по вопросу нам не встретилось.

Тем не менее мы полагаем, что приводимая ранее в разъяснениях и судебной практике позиция не утратила своей актуальности и на сегодняшний день.

Во-первых, нормы на основании которых была сформулирована данная позиция, не подвергались значительному смысловому изменению: их содержание изменялось лишь в части количественных показателей суммарной стоимости активов и суммарной выручки, при достижении которых сделка требует согласия антимонопольного органа, исключения такого критерия для получения согласия, как включение в реестр лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, а также уточнения о том, что контроль за экономической концентрацией осуществляется при внесении в уставный капитал имущества, относящегося к основным средствам и нематериальным активам.

Во-вторых, отмененные разъяснения касались не только рассматриваемого вопроса, но были даны также в отношении толкования других положений главы 7 Закона N 135-ФЗ, что не позволяет однозначно говорить о том, что их отмена была вызвана изменением позиции антимонопольного органа именно по данному вопросу.

В-третьих, в ныне действующем разъяснении ФАС России от 11.06.2021 N 19 "Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией", утвержденном протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 11 июня 2021 г. N 3 (далее - Разъяснение ФАС 2021), содержатся косвенные указания на то, что предусмотренный п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона N 135-ФЗ двадцатипроцентный порог от стоимости основных средств учредителя, при превышении которого создание новой коммерческой организации, в уставный капитал которой вносятся такие основные средства, требует предварительного согласия антимонопольного органа в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 27 Закона N 135-ФЗ, остается актуальным. В частности, в подп. А п. 1 подраздела 1.2 данного Разъяснения отмечается, что обязательным условием для возникновения необходимости предварительного согласования создания коммерческой организации согласно ст. 27 Закона N 135-ФЗ является достижение указанных в данной норме пороговых финансовых значений и приобретение указанных в ней прав в объеме, предусмотренном статьями 28 или 29 Закона N 135-ФЗ.

Как следует из вопроса, в рассматриваемой ситуации суммарная балансовая стоимость активов учредителей коммерческой организации (их групп лиц) превышает семь млрд руб., их выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять млрд руб., а уставный капитал создаваемой коммерческой организации формируется за счет основных производственных средств указанных учредителей. Соответственно, соблюдаются все критерии, установленные п. 4 ч. 1 ст. 27 Закона N 135-ФЗ. При этом для одного из учредителей стоимость вносимых им в уставный капитал вновь создаваемой коммерческой организации основных средств превышает 20% балансовой стоимости его основных средств и нематериальных активов, что соответствует пороговому объему передаваемых прав, предусмотренному п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона N 135-ФЗ.

С учетом изложенного создание указанной в вопросе коммерческой организации должно производиться только с предварительного согласия антимонопольного органа.

Тот факт, что для второго учредителя стоимость вносимых им в уставный капитал вновь создаваемой организации основных средств не превышает 20% стоимости его собственных основных средств и нематериальных активов, на наш взгляд, не имеет значения, так как из буквального прочтения п. 4 ч. 1 ст. 27 и п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона N 135-ФЗ следует, что они применяются в том случае, если хотя бы одна коммерческая организация - учредитель вносит в уставный капитал вновь создаваемой коммерческой организации свои основные средства в объеме, превышающем 20% от стоимости ее основных средств и нематериальных активов.

В частности, на это указывают фразы "если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом, которые являются основными производственными средствами и (или) нематериальными активами другой коммерческой организации" и "получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом [...] основных производственных средств (за исключением земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства) и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает двадцать процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества", в которых словосочетания "коммерческая организация" и "хозяйствующий субъект" использованы в единственном числе.

При этом каких-либо фраз или выражений, которые свидетельствовали бы о том, что предварительное согласие необходимо лишь тогда, когда 20% порог стоимости передаваемых основных средств будет превышен для всех учредителей, в данных нормах не содержится.

В пользу сделанного нами вывода косвенно свидетельствует и то обстоятельство, что за получением предварительного согласия антимонопольного органа на создание коммерческой организации в силу п. 2 ч. 1 ст. 32 Закона N 135-ФЗ может обратиться как одно, так и несколько лиц, которые принимают решение о ее создании.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации за получением предварительного согласия на создание указанной в вопросе коммерческой организации в антимонопольный орган должен обратиться тот из учредителей, для которого объем вносимых им основных средств превышает 20% стоимости его основных средств и нематериальных активов*(1).

В соответствии с п. 3.8 Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 342, ходатайство о получении предварительного согласия по общему правилу подается в территориальный орган ФАС по месту нахождения вновь создаваемой коммерческой организации. Однако если суммарная стоимость активов по последнему балансу учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, превышает 15 млрд руб. либо если суммарная выручка учредителей создаваемой коммерческой организации (их групп лиц) и лиц (их групп лиц), акции (доли) и (или) имущество которых вносятся в качестве вклада в уставный капитал создаваемой коммерческой организации, от реализации товаров за последний календарный год превышает 30 млрд руб., то соответствующее ходатайство подается непосредственно в ФАС России.

В заключение отметим, что в ситуации, когда уставный капитал вновь создаваемой коммерческой организации будет оплачиваться полностью денежными средствами, требования о получении предварительного согласия на ее создание не применяются независимо от размера суммарной стоимости активов учредителей (их групп лиц) или их суммарной выручки (смотрите подп. А п. 1 подраздела 1.2 Разъяснения ФАС 2021).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
кандидат юридических наук Широков Сергей

Ответ прошел контроль качества

28 апреля 2025 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Обращаем внимание на то, что каких-либо прямых разъяснений или правоприменительной практики по данному вопросу нам обнаружить не удалось, поэтому все вышеизложенное является лишь нашим экспертным мнением. За официальными разъяснениями рекомендуем обратиться в ФАС России.