Работодатель (коммерческая организация) планирует предусмотреть в локальных нормативных актах и трудовых договорах прохождение тестирования на полиграфе как лиц, принимаемых на работу, так и сотрудников организации. Правомерно ли установление работодателем в отношении лиц, принимаемых на работу, прохождение тестирования на полиграфе как одного из обязательных требований для рассмотрения его в качестве кандидата на определенную должность? Какие правовые последствия отказа работодателем в приеме на работу по причине наличия отрицательного результата по итогам проверки соискателя на полиграфе? Правомерно ли применение к работнику мер дисциплинарного взыскания, в том числе увольнения, за отказ от прохождения проверки на полиграфе, если такая обязанность работника закреплена в трудовом договоре или локальном нормативном акте работодателя, например, в правилах внутреннего трудового распорядка?

Прежде всего, отметим, что под полиграфом понимается техническое средство по инструментальному психофизиологическому опросу (ИПФО) для гласной синхронной регистрации в процессе опроса параметров дыхания, сердечно-сосудистой активности, кожного сопротивления, а также при наличии необходимости и возможности других физиологических параметров с последующим представлением результатов регистрации этих параметров в аналоговом или цифровом виде, предназначенном для оценки специалистом по ИПФО достоверности сообщенной информации*(1).
Применение работодателем полиграфа и результатов психофизиологического опроса как работников, так и лиц, принимаемых на работу, в Трудовом кодексе РФ (далее - ТК РФ) не предусмотрено. Соответственно, не существует законодательно закрепленной обязанности работника или лица, принимаемого на работу, проходить тестирование на полиграфе. Однако трудовое законодательство не содержит и запрета на использование работодателем полиграфа, в том числе и для тестирования кандидатов при приеме на работу.
В п. 10 постановления от 17.03.2004 N 2 (далее - Постановление N 2) Пленум Верховного Суда РФ отметил, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. Частью второй ст. 64 ТК РФ предусмотрено, что не допускается какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами.
Как разъясняется в п. 10 Постановления N 2, под деловыми качествами работника понимаются, в частности, способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).
Таким образом, работодатель при принятии решения о заключении трудового договора с конкретным кандидатом в силу закона может ориентироваться на его деловые качества и самостоятельно определить процедуру оценки деловых качеств кандидата на вакантную должность*(2), которая может осуществляться как на основании представленных работником документов (смотрите определения Московского горсуда от 16.05.2013 N 11-12714/13, Мурманского облсуда от 16.10.2013 N 33-3537), так и в форме проверки знаний кандидата, его тестирования, собеседований и т.п. (определения Ульяновского облсуда от 04.03.2014 N 33-691/2014, Московского горсуда от 14.06.2013 N 11-14367/13, Ростовского облсуда от 15.11.2010 N 33-13456). Допустима также проверка лица, поступающего на работу, на полиграфе (смотрите решение Михайловского районного суда Волгоградской области от 16.02.2012 N 2-159/2012, определения Волгоградского облсуда от 22.06.2012 N 33-6083/12, от 06.07.2012 N 33-6084/12).
При этом, как отмечают правоохранительные органы, проверка работника или лица, которое ищет работу, на полиграфе возможна при наличии письменного согласия гражданина на проведение психофизиологического исследования*(3), поскольку в соответствии с частью второй ст. 21 Конституции РФ никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам. Кроме того, недопустимо при тестировании задавать вопросы, касающиеся расовой, национальной принадлежности, политических взглядов, религиозных или философских убеждений, состояния здоровья, интимной жизни (п. 4 ст. 86 ТК РФ, ст. 10 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных")*(4).
Таким образом, учитывая, что оценка деловых качеств кандидата на вакантную должность является компетенцией работодателя, использование полиграфа для опроса соискателей с целью получения в ходе проверки ответов на вопросы, касающиеся деловых и профессиональных качеств работника, не противоречит законодательству РФ. Однако прохождение кандидатом на должность проверки на полиграфе возможно только при наличии его письменного согласия (смотрите также определение Шестого КСОЮ от 12.11.2020 N 8Г-22859/2020[88-22308/2020]).
Напомним, что в силу части первой ст. 64 ТК РФ необоснованный отказ в приеме на работу не допускается. Сразу отметим, что запрещается отказывать в заключении трудового договора кандидатам, которые относятся к числу тех, кому в силу закона в принципе запрещено отказывать в заключении трудового договора, например, работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (часть четвертая ст. 64 ТК РФ) (смотрите подробнее в материале: Энциклопедия решений. Отказ в приеме на работу).
Согласно ст. 3 ТК РФ, какие-либо ограничения в трудовых правах и свободах или преимущества в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, могут быть квалифицированы как незаконная дискриминация, за исключением тех случаев, когда различия, исключения, предпочтения, а также ограничение прав работников определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, либо установлены ТК РФ или в случаях и в порядке, которые им предусмотрены, в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан РФ и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства. Как указал Верховный Суд РФ в определении от 17.08.2005 N 44-Г05-23, в силу ст. 3 и 64 ТК РФ установление ограничений прав граждан при поступлении на работу допускается только в случаях, предусмотренных федеральным законодательством.
Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела. Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами работника, такой отказ является обоснованным (п. 10 Постановления N 2). Соответственно, на наш взгляд, результаты психофизиологического исследования с использованием полиграфа могут использоваться работодателем для оценки деловых качеств кандидата на вакантную должность. В свою очередь, работодатель может принять во внимание отрицательные результаты прохождения соискателем полиграфа при принятии решения об отказе в заключении трудового договора в связи с несоответствием деловых качеств кандидата вакантной должности и, как следствие, выбрать для замещения должности другого кандидата (смотрите, например, решение Симоновского районного суда г. Москвы по делу N 02-0821/2020 (Извлечение)). Однако, учитывая, что прохождение полиграфического исследования и его результат носят рекомендательный характер для работодателя (смотрите решение Куйбышевского районного суда г. Иркутска Иркутской области от 09.12.2016 N 2-3049/2016), полагаем, что наличие отрицательного результата проверки соискателя на полиграфе в качестве самостоятельного основания отказа в приеме на работу выступать не может.
Кроме того, кандидат на должность, как мы выяснили, вправе отказаться от прохождения тестирования на полиграфе. Следовательно, несогласие соискателя проходить опрос на полиграфе также не является основанием для отказа работодателем в приеме на работу, если это не предусмотрено федеральным законодательством (смотрите также ответ Роструда с портала "Онлайнинспекция.РФ"). Отметим, что по письменному требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме в срок не позднее 7 рабочих дней со дня предъявления такого требования (часть пятая ст. 64 ТК РФ). Неисполнение данного требования является нарушением трудового законодательства, но само по себе не свидетельствует о неправомерности отказа в приеме на работу (определения Московского облсуда от 24.07.2012 N 33-14605, Забайкальского краевого суда от 25.06.2013 N 33-2157-2013).
Если в качестве причины отказа в приеме на работу работодатель укажет наличие отрицательных результатов психофизиологического исследования на полиграфе либо несогласие соискателя на его прохождение, то часть четвертая ст. 3 ТК РФ указывает на право лиц, считающих, что они подверглись дискриминации в сфере труда, обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда. Соответственно, если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что работодатель необоснованно отказал кандидату на вакантную должность в приеме на работу, моральный вред, причиненный указанному лицу такими действиями работодателя, будет подлежать компенсации со стороны последнего в размере, определенном судом. В то же время у работодателя не возникает обязанности компенсировать такому кандидату заработок, не полученный за период с момента отказа в приеме на работу до вынесения судом решения, поскольку трудовых отношений между таким лицом и работодателем не возникло. Невозможно также понуждение работодателя к заключению трудового договора помимо его воли*(5). Неправомерный отказ в приеме на работу также может послужить основанием для привлечения работодателя и (или) его должностных лиц к административной (ч. 1 и ч. 2 ст. 5.27 КоАП РФ), а в отдельных случаях и к уголовной ответственности (статьи 144.1 и 145 УК РФ).
Отметим, что трудовое законодательство устанавливает для работодателя возможность применения к работникам дисциплинарных взысканий за совершение ими дисциплинарных проступков. Под дисциплинарным проступком понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей (часть первая ст. 192 ТК РФ). Дисциплинарным проступком признаются только такие противоправные действия (бездействие) работника, которые непосредственно связаны с исполнением им трудовых обязанностей (определения Кемеровского облсуда от 15.01.2013 N 33-13153, Московского горсуда от 04.12.2013 N 11-39146/13, Санкт-Петербургского горсуда от 27.11.2013 N 33-17990/2013). Если противоправные действия работника не связаны с его трудовыми обязанностями, они не могут служить основанием для привлечения к дисциплинарной ответственности*(6).
В п. 35 Постановления N 2 разъяснено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей может заключаться в нарушении требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п. Основные обязанности работника приведены в ст. 21 ТК РФ. В соответствии с частью второй указанной статьи работник обязан, в частности, добросовестно исполнять трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя, трудовую дисциплину. Согласно части второй ст. 5 ТК РФ трудовые и иные непосредственно связанные с ними отношения регулируются, помимо прочего, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права. Полномочиями по принятию локальных нормативных актов на основании части первой ст. 8 ТК РФ наделены все работодатели, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Как следует из ст. 8 и ст. 22 ТК РФ, перечень вопросов, по которым могут приниматься локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, не исчерпывается прямо названными в законе (смотрите подробнее материал: Энциклопедия решений. Круг вопросов, подлежащих урегулированию с помощью локальных нормативных актов). Так, законодатель не ограничивает содержание правил внутреннего трудового распорядка положениями, прямо указанными в части четвертой ст. 189 ТК РФ. В них могут быть включены и другие вопросы, требующие урегулирования у данного работодателя. В каждом конкретном случае их характер определяется работодателем.
Вместе с тем, согласно части четвертой ст. 8 ТК РФ, не подлежат применению локальные нормативные акты либо их отдельные положения, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями. При этом важно понимать, что ст. 8 ТК РФ запрещает не ухудшение прежнего положения работников, а установление текущего их положения, менее благоприятного, чем то, в котором они находятся в соответствии с законом, подзаконным актом, коллективным договором, соглашением. Иными словами, работодатель не может посягать на тот объем прав, который гарантирован работникам без учета его локального нормотворчества. Аналогичным образом ст. 9 ТК РФ предусматривает, что коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению. Напомним, что на основании части четвертой ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.
Как отмечалось, обязанность работника проходить тестирование на полиграфе законодательством не предусмотрена. Соответственно, установление такой обязанности работника в локальном нормативном акте работодателя, коллективном или трудовом договоре, по нашему мнению, ухудшает положение работников по сравнению с действующим законодательством. Подчеркнем, выше рассматривался вопрос о правомерности применения работодателем полиграфа как такового и результатов психофизиологического опроса при его использовании в ходе проведения оценки деловых качеств кандидата на вакантную должность, в данном случае речь идет об установлении обязанности работников в прохождении такого опроса в локальных нормативных актах работодателя или трудовом договоре. По мнению Роструда, работники не обязаны проходить тестирование на полиграфе даже при наличии утвержденного работодателем локального нормативного акта, устанавливающего порядок прохождения опроса (смотрите ответ 1, ответ 2 с портала с портала "Онлайнинспекция.РФ"). При рассмотрении конкретного трудового спора суд, в частности, пришел к выводу, что установление права работодателя в трудовом договоре на психофизиологическое обследование нарушает права работников и противоречит нормам ТК РФ (смотрите решение Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 08.04.2016 N 12-77/2016).
Таким образом, на наш взгляд, положения трудового договора и локальных нормативных актов, устанавливающих обязанность работников при осуществлении трудовой деятельности проходить психофизиологическое исследование на полиграфе, в силу ст. 8 и ст. 9 ТК РФ не применяются. Соответственно, к работнику не могут быть применены меры дисциплинарных взысканий за отказ от прохождения опроса на полиграфе, в том числе и в виде увольнения (смотрите ответ Роструда с портала "Онлайнинспекция.РФ").
К сожалению, материалов судебной практики, подтверждающих или опровергающих возможность привлечения работников к дисциплинарной ответственности за отказ от прохождения психофизиологического опроса на полиграфе, обнаружить не удалось.
Однако такой опрос, в том числе в рамках проверки, проводимой с целью решения вопроса о привлечении работника к дисциплинарной ответственности, возможен только с согласия работника. При этом, как показывает анализ материалов судебной практики, заключение о результатах опроса работников с использованием полиграфа не является допустимым доказательством при установлении вины работника, поскольку носит вероятностный характер и фиксирует только психофизические реакции организма человека на поставленные вопросы, что само по себе не является признанием вины*(7). В свою очередь, отказ сотрудников от прохождения тестирования также не свидетельствует о совершении лицом виновных действий, являющихся основанием для применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения (смотрите определения Верховного Суда Республики Алтай от 28.11.2012 N 33-983, Ростовского областного суда от 17.03.2011 N 33-3350).
Обращаем внимание, что мы высказали свое экспертное мнение по заданным вопросам. При возникновении спора только суд может принять окончательное решение по вопросам с учетом всех обстоятельств дела.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Странцова Наталья

Ответ прошел контроль качества

30 июля 2021 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Смотрите п. 4.1 Государственных требований к минимуму содержания и уровню требований к специалистам для получения дополнительной квалификации "Специалист по проведению инструментальных психофизиологических опросов" (утверждены Минобразованием России 4 июля 2001 г. N ГТ ППК 02/39).
*(2) Форма, в которой работодатель проводит оценку деловых качеств, для некоторых категорий работников установлена специальными нормативными правовыми актами (смотрите подробнее в Энциклопедии решений. Оценка деловых качеств кандидата при приеме на работу).
*(3) Аналогичную точку зрения высказывает и Роструд (смотрите ответ 1, ответ 2, ответ 3 с портала "Онлайнинспекция.РФ").
*(4) Смотрите материал:
- Вопрос: Директор фирмы, в которой я хочу работать, поставил условие до заключения трудового договора пройти проверку на детекторе лжи. Законны ли эти требования и что делать, если мне откажут в трудоустройстве? (ответ прокуратуры г. Москвы, сентябрь 2015 г.).
*(5) Более подробно смотрите материал:
- Энциклопедия решений. Последствия неправомерного отказа в приеме на работу.
*(6) Смотрите также материал:
- Энциклопедия решений. Дисциплинарная ответственность;
- Энциклопедия решений. Дисциплинарный проступок.
*(7) Смотрите, например, определения Самарского областного суда от 25.01.2012 N 33-578, Челябинского областного суда от 25.02.2019 N 11-2174/2019, решения Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 20.05.2016 N 2-4439/2016, Пластского городского суда Челябинской области от 16.09.2015 N 2-465/2015.