Новости и аналитика Правовые консультации Гражданское право Предприятием (инициатор) подана заявка на заключение концессионного соглашения (далее - КС) (в соответствии с п. 4.1 ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях") в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, после чего администрацией муниципального образования был проведен конкурс на право заключения КС, по итогам которого было принято решение заключить КС с инициатором (единственный участник). КС было подписано со стороны концедента и концессионера, после чего направлено на подпись высшему должностному лицу субъекта РФ, выступающему третьей стороной. Ввиду наличия замечаний субъект РФ вернул КС концеденту (т.е. оно считается незаключенным) и предложил внести незначительные изменения в проект КС. Какие возможные варианты внесения изменений в незаключенное концессионное соглашение существуют? Возможно ли подписание концессионного соглашения и дополнительного соглашения с изменениями к нему (одновременно) без повторного проведения конкурса на право заключения КС? Будет ли в этом случае нарушено законодательство?

Предприятием (инициатор) подана заявка на заключение концессионного соглашения (далее - КС) (в соответствии с п. 4.1 ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях") в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, после чего администрацией муниципального образования был проведен конкурс на право заключения КС, по итогам которого было принято решение заключить КС с инициатором (единственный участник). КС было подписано со стороны концедента и концессионера, после чего направлено на подпись высшему должностному лицу субъекта РФ, выступающему третьей стороной. Ввиду наличия замечаний субъект РФ вернул КС концеденту (т.е. оно считается незаключенным) и предложил внести незначительные изменения в проект КС.
Какие возможные варианты внесения изменений в незаключенное концессионное соглашение существуют? Возможно ли подписание концессионного соглашения и дополнительного соглашения с изменениями к нему (одновременно) без повторного проведения конкурса на право заключения КС? Будет ли в этом случае нарушено законодательство?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
В описанной ситуации изменение условий концессионного соглашения возможно на стадии заключения такого соглашения путем направления концедентом концессионеру протокола разногласий или путем подписания дополнительного соглашения.

Обоснование позиции:
В соответствии с ч. 6 ст. 27 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ), если по истечении срока представления заявок на участие в конкурсе (далее - заявка) представлено менее 2 заявок, конкурс по решению концедента, принимаемому на следующий день после истечения этого срока, объявляется несостоявшимся.
В этом случае согласно ч. 6 ст. 29 Закона N 115-ФЗ концедент вправе вскрыть конверт с единственной представленной заявкой и рассмотреть ее в порядке, установленном ст. 29 Закона N 115-ФЗ, в течение 3 рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся. Если заявитель и представленная им заявка соответствуют требованиям, установленным конкурсной документацией, концедент в течение 10 рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся вправе предложить такому заявителю представить предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации. Срок представления предложения заявителем составляет не более чем 60 рабочих дней со дня получения им предложения концедента. Срок рассмотрения концедентом предложения заявителя устанавливается решением концедента, но не может составлять более чем 15 рабочих дней со дня представления этого предложения. Если предложение заявителя соответствует требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, концедент принимает решение о заключении концессионного соглашения с заявителем.
При этом из ч. 1 ст. 37 Закона N 115-ФЗ следует, что заключение концессионного соглашения в такой ситуации квалифицируется как "заключение концессионного соглашения без проведения конкурса". Отсюда можно сделать вывод, что заключение концессионного соглашения в данном случае рассматривается как совершаемое в рамках отдельной от несостоявшегося конкурса процедуры и на него не распространяются ни нормы Закона N 115-ФЗ о заключении концессионного соглашения по итогам конкурса, ни общие нормы Гражданского кодекса РФ о заключении договора с торгов.
Соответственно, как представляется очевидным, порядок заключения концессионного соглашения в данном случае регулируется общими нормами Гражданского кодекса РФ, допускающими изменение условий в ходе преддоговорных переговоров (смотрите, например, ст. 446 ГК РФ).
Однако представляется очевидным, что свободно изменены могут быть не все условия концессионного соглашения. Так, полагаем, из прямого указания ч. 6 ст. 29 Закона N 115-ФЗ, что предложение заявителя о заключении концессионного соглашения должно соответствовать требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, логически вытекает, что и концессионное соглашение в любом случае должно соответствовать этим требованиям.
В этой связи отметим, что ч. 3 ст. 13 Закона N 115-ФЗ указывает, что концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства РФ (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта РФ (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект РФ) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных ч. 3.1 ст.13, ч.ч. 7 ст. 5, ч. 1, 3 и 4 ст. 20 и ст. 54 Закона N 115-ФЗ.
Приведенная норма, на наш взгляд, подтверждает, что условия концессионного соглашения, в принципе, могут меняться, но существенные условия концессионного соглашения - условия, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса и, как в данном случае, положений конкурсной документации, которым должно соответствовать указанное предложение, могут меняться только в установленных законом случаях либо на основании решения одного из указанных органов власти (которое в описанной ситуации фактически имеется). Причем, поскольку ч. 3 ст. 13 Закона N 115-ФЗ никак не ограничивает момент внесения изменений, по нашему мнению, они могут быть внесены как при заключении концессионного соглашения, так и в процессе его исполнения.
К сожалению, официальных разъяснений или материалов правоприменительной практики, в которых бы прямо подтверждались сделанные нами выводы, нам найти не удалось (практика рассмотрения споров по концессионным соглашениям вообще немногочисленна). Косвенно сказанное, по нашему мнению, подтверждают постановления Девятнадцатого ААС от 26.12.2013 N 19АП-5039/12 и от 14.06.2016 N 19АП-2492/16, постановление АС Центрального округа от 06.12.2018 N Ф10-5174/18.
Порядок и форма внесения изменений в концессионное соглашение нормами Закона N 115-ФЗ не урегулированы. Соответственно, полагаем, внесение изменений в данном случае должно осуществляться с учетом общих требований Гражданского кодекса РФ и сложившихся обычаев делового оборота. В ситуации, когда концессионное соглашение считается незаключенным, возможными вариантами могут быть:
- составление и подписание нового документа - концессионного соглашения с учетом замечаний высшего должностного лица субъекта РФ (заметим, что это не обеспечивает должной, определяемой по времени и очередности, фиксации всех деталей процесса заключения концессионного соглашения, в том числе в целях контроля);
- направление концессионеру соглашения с протоколом разногласий, сформированного на основе указанных замечаний;
- подписание дополнительного соглашения о внесении в концессионное соглашение изменений, основанных на указанных замечаниях, одновременно с подписанием самого соглашения или сразу после такого подписания.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

14 февраля 2020 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.