Физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, проживающее в Вологодской области, планирует открыть кафе и продавать выпечку своего производства на вынос. Имеет ли право физическое лицо заниматься указанными видами деятельности в качестве самозанятого? Какие условия физическое лицо должно при этом соблюсти?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

В анализируемой ситуации физическое лицо, по нашему мнению, может применять специальный налоговый режим "Налог на профессиональный доход" при реализации услуг общественного питания, а также при реализации продукции собственного производства (например выпечки).

При этом ФЛ должно соблюдать следующие ограничения:

• иметь гражданство России (либо стран ЕАЭС и Украины);
• не быть государственным или муниципальным служащим;
• не привлекать наемных работников;
• не получать доход от работодателя или бывшего работодателя (в течение двух лет);
• не допускать превышения дохода, учитываемого при определении налоговой базы, над лимитом 2,4 миллиона рублей за календарный год. 

Обоснование вывода:

Вначале отметим, что ни НК РФ, ни федеральные законы термина "самозанятые" не содержат. В настоящее время самозанятыми принято называть физических лиц, применяющих экспериментальный налоговый режим "Налог на профессиональный доход".

Налог на профессиональный доход (далее - НПД, налог для самозанятых) относится к специальным налоговым режимам, введенным в порядке эксперимента (подп. 6 п. 2 ст. 18 НК РФ). Впервые спецрежим установлен не НК РФ, а специальным Федеральным законом от 27.11.2018 N 422-ФЗ (далее - Закон N 422-ФЗ).

Профессиональный доход - доход физических лиц от деятельности, при ведении которой они не имеют работодателя и не привлекают наемных работников по трудовым договорам, а также доход от использования имущества (ч. 7 ст. 2 Закона N 422-ФЗ).

Применять налог на профессиональный доход могут граждане РФ, граждане государств - членов ЕАЭС, а также с 1 августа 2022 года - граждане Украины (чч. 2, 3 ст. 5 Закона N 422-ФЗ, письмо Минфина России от 05.03.2022 N 03-11-11/16402). Применение специального налогового режима НПД гражданами иных государств, осуществляющих предпринимательскую деятельность на территории РФ, Законом N 422-ФЗ не предусмотрено (письма Минфина России от 23.07.2019 N 03-11-11/54601, от 24.01.2019 N 03-11-11/3577).

На основании Федерального закона от 01.04.2020 N 101-ФЗ с 1 июля 2020 года режим НПД может применяться на территории всех субъектов РФ, а не только в тех 23, которые прямо упомянуты в Законе N 422-ФЗ. Для этого:

• специальный налоговый режим "Налог на профессиональный доход" должен быть введен в действие законом субъекта РФ;
• закон субъекта РФ о введении НПД должен содержать положение о вступлении в силу указанного закона не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования.

В Вологодской области НПД введен с 1 августа 2020 года законом Вологодской области от 29.06.2020 N 4728-ОЗ.

В целях применения НПД установлено пороговое значение дохода в размере не более 2,4 млн руб. в год, а также ограничения по видам доходов и видам деятельности. Лицо считается утратившим право на применение специального налогового режима со дня возникновения оснований, препятствующих его применению в соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона N 422-ФЗ (ч. 19 ст. 5 Закона N 422-ФЗ).

Законодательство Вологодской области, как и Закон N 422-ФЗ, не содержит перечня допустимых видов деятельности, при осуществлении которых можно применять НПД. При этом Закон N 422-ФЗ перечисляет те виды деятельности, при осуществлении которых запрещено использовать спецрежим.

В ч. 2 ст. 4 Закона N 422-ФЗ определен перечень лиц, которые не вправе применять специальный налоговый режим НПД. К ним относятся:

• лица, осуществляющие реализацию подакцизных товаров и товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации в соответствии с законодательством РФ;
• лица, осуществляющие перепродажу товаров, имущественных прав, за исключением продажи имущества, использовавшегося ими для личных, домашних и (или) иных подобных нужд (письмо Минфина России от 15.03.2022 N 03-11-11/19322). В письме ФНС России от 19.02.2020 N СД-4-3/2889@ указано, что на НПД можно продавать товары собственного производства, то есть не закупленные для перепродажи (смотрите также письма Минфина России от 08.02.2022 N 03-11-11/8320, от 10.06.2021 N 03-11-11/45625);
• лица, занимающиеся добычей и (или) реализацией полезных ископаемых;
• лица, имеющие работников, с которыми они состоят в трудовых отношениях. При этом Закон N 422-ФЗ не содержит запрета на привлечение налогоплательщиком налога на профессиональный доход лиц, не состоящих с ним в трудовых отношениях, в том числе по договору подряда (письмо ФНС России от 12.10.2020 N АБ-4-20/16632@);
• посредники, то есть лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, за исключением случаев, предусмотренных п. 6 ч. 2 ст. 4 Закона N 422-ФЗ (письмо Минфина России от 25.10.2022 N 03-11-11/103275);
• лица, оказывающие услуги по доставке товаров с приемом (передачей) платежей за указанные товары в интересах других лиц, за исключением оказания таких услуг при условии применения налогоплательщиком зарегистрированной продавцом товаров ККТ при расчетах с покупателями (заказчиками) за указанные товары (п. 6 ч. 2 ст. 4 Закона N 422-ФЗ, письма ФНС России от 25.06.2021 N СД-4-3/8974@, от 11.11.2019 N ЕД-4-20/22760@);
• лица, применяющие иные спецрежимы налогообложения или осуществляющие предпринимательскую деятельность, доходы от которой облагаются НДФЛ, за исключением случаев применения иных режимов налогообложения и исчисления НДФЛ с доходов от предпринимательской деятельности до перехода на указанный специальный налоговый режим;
• налогоплательщики, у которых доходы, учитываемые при определении налоговой базы, превысили в календарном году 2,4 миллиона рублей.

Кроме того, некоторые доходы физлиц не признаются объектом налогообложения НПД. К ним относятся (ч. 2 ст. 6 Закона N 422-ФЗ) доходы:

• получаемые в рамках трудовых отношений (письмо Минфина России от 25.01.2022 N 03-11-11/4283);
• от продажи недвижимого имущества, транспортных средств;
• от передачи имущественных прав на недвижимое имущество (за исключением аренды (найма) жилых помещений) (письма Минфина России от 16.02.2023 N 03-11-11/13226, от 07.12.2020 N 03-11-11/106478, от 27.03.2020 N 03-11-11/24601, от 27.12.2019 N 03-11-11/102607, от 09.12.2019 N 03-11-11/95717);
• государственных и муниципальных служащих, за исключением доходов от сдачи в аренду (наем) жилых помещений;
• от продажи имущества, использовавшегося налогоплательщиками для личных, домашних и (или) иных подобных нужд;
• от реализации долей в уставном (складочном) капитале организаций, паев в паевых фондах кооперативов и паевых инвестиционных фондах, ценных бумаг и производных финансовых инструментов;
• от ведения деятельности в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом;
• от оказания (выполнения) физическими лицами услуг (работ) по гражданско-правовым договорам при условии, что заказчиками услуг (работ) выступают работодатели указанных физических лиц или лица, бывшие их работодателями менее двух лет назад (письма ФНС России от 03.08.2021 N СД-4-3/10980@, Минфина России от 22.12.2021 N 03-11-11/104841, от 21.09.2021 N 03-11-11/76444, от 15.06.2021 N 03-11-11/46753);
• от уступки (переуступки) прав требований;
• в натуральной форме;
• от арбитражного управления, от деятельности медиатора, оценочной деятельности, деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, адвокатской деятельности.

Исходя из вышеизложенного, физическое лицо, по нашему мнению, может применять специальный налоговый режим "Налог на профессиональный доход" при реализации услуг общественного питания, а также при реализации продукции собственного производства (не покупных товаров).

При этом ФЛ должно соблюдать следующие ограничения (актуальные в рассматриваемой ситуации):

• иметь гражданство России (либо стран ЕАЭС и Украины);
• не быть государственным или муниципальным служащим;
• не привлекать наемных работников;
• не получать доход от работодателя или бывшего работодателя (в течение двух лет);
• не допускать превышения дохода, учитываемого при определении налоговой базы, над лимитом 2,4 миллиона рублей за календарный год. 

К сведению:

Во избежание налоговых рисков налогоплательщик может на основании п. 1 ст. 34.2 НК РФ и п. 1, п. 2 ст. 21 НК РФ обратиться в Минфин России или в налоговый орган по месту учета организации за получением письменных разъяснений по данному вопросу. Напомним, что в соответствии со ст. 111 НК РФ выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений, данных ему финансовым или налоговым органом о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, является обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения. В этом случае налогоплательщик не подлежит ответственности за совершение налогового правонарушения. 

Рекомендуем также ознакомиться с материалами:

• Энциклопедия решений. Кто может стать плательщиком НПД?
• Энциклопедия решений. Налог на профессиональный доход (НПД, налог для самозанятых граждан);
• Энциклопедия решений. Порядок и условия начала и прекращения применения НПД;
• Энциклопедия решений. Объект налогообложения, порядок признания доходов, налоговая база, ставки налога при НПД;
• Ключевская Н. Налог на профессиональный доход: "шпаргалка" для ИП в вопросах и ответах (ГАРАНТ.РУ, 28 октября 2020 г.). 

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
аудитор, член ААС Буланцов Михаил 

Ответ прошел контроль качества 

26 апреля 2023 г. 

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.