Планируется заключение с лицом на дистанционной (удаленной) работе гражданско-правового договора об исполнении обязанностей секретаря-референта руководителя организации или ИП. По договору будут исполняться функции управления проектами по строительству объектов недвижимости, получению разрешительной документации по окончании строительства, регистрации, продаже объектов. В обязанности также будет входить взаимодействие с банками, партнерами. Заказчиком будет выступать физическое лицо или это же лицо в статусе ИП. Заказчик и исполнитель являются гражданами РФ, но не находятся на территории РФ. Услуги будут оказываться за пределами РФ. Какой договор можно заключить с обязательным включением условия о строгой конфиденциальности (так как лицо будет иметь доступ к финансовой и личной информации)?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Заказчик - физическое лицо (в том числе ИП) вправе заключить с физическим лицом договор об исполнении обязанностей (оказание услуг, выполнение работ) на территории, находящейся за пределами РФ.

Однако для того, чтобы отношения, основанные на таком договоре, не были в дальнейшем признаны трудовыми, при оформлении таких отношений заказчику следует учитывать те признаки, которые позволяют отграничить договор гражданско-правового характера от трудового договора.

Обоснование позиции:

Выполнение гражданином - физическим лицом определенной работы может осуществляться на условиях как трудового, так и гражданско-правового договора в зависимости от сути самой работы, существующих между сторонами отношений и принципиальных отличий гражданско-правовых отношений от трудовых.

В соответствии со ст. 56 ТК РФ под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Под гражданско-правовым договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ). Предметом такого договора является выполнение определенного задания (заказа, поручения), то есть конкретного, конечного объема работ или услуг.

Таким образом, из трудового договора у работника возникают права и обязанности, связанные с выполнением трудовой функции, которые регулируются трудовым законодательством, а из гражданско-правового договора - гражданские правоотношения, регулируемые, соответственно, нормами гражданского права.

Следует отметить, что трудовым договором может быть предусмотрено выполнение работником трудовой функции дистанционно, т.е. вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя (ст. 312.1 ТК РФ).

Вместе с тем из ст. 13 ТК РФ следует, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, содержащие нормы трудового права, действуют только на территории Российской Федерации. Минтруд России, ссылаясь на эту норму, разъясняет, что положения Трудового кодекса РФ не предусматривают возможность заключения трудового договора о дистанционной работе с гражданином РФ, осуществляющими трудовую деятельность за пределами территории Российской Федерации. По мнению чиновников, сотрудничество с такими гражданами следует осуществлять в рамках гражданско-правовых отношений (письма от 09.09.2022 N 14-2/ООГ-5755, от 16.01.2017 N 14-2/ООГ-245, от 15.04.2016 N 17-3/ООГ-378, от 05.11.2015 N 17-3/В-534, от 07.08.2015 N 17-3/В-410). Такого же мнения придерживаются специалисты Роструда*(1).

Вопрос о переквалификации гражданско-правового договора в трудовой договор, как это установлено трудовым законодательством и указано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ" от 17.03.2004 N 2, относится исключительно к компетенции суда.

При рассмотрении споров о том, следует ли тот или иной договор квалифицировать как трудовой или как гражданско-правовой, судьи подчеркивают, что наименование договора не может рассматриваться в качестве достаточного основания для безусловного отнесения заключенного договора к гражданско-правовому или трудовому. Определяющее значение для квалификации заключенного сторонами договора имеет анализ его содержания на предмет наличия или отсутствия признаков гражданско-правового или трудового договоров (постановление Восьмого ААС от 13.12.2017 N 08АП-14196/17, определение Четвертого КСОЮ от 15.09.2020 по делу N 8Г-21902/2020). Как отмечается в судебной практике, при установлении факта трудовых отношений суд прежде всего исходит из сущности сложившихся отношений, а не из их формализованного закрепления (определение Второго КСОЮ от 17.11.2020 по делу N 8Г-24905/2020).

Судьи указывают, что о наличии трудовых отношений может свидетельствовать устойчивый и стабильный характер этих отношений, подчиненность и зависимость труда, выполнение работником работы только по определенной специальности, квалификации или должности, наличие дополнительных гарантий работнику, установленных законами, иными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения (п. 17 постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2018 N 15).

Таким образом, если воля сторон договора действительно не направлена на возникновение трудовых отношений, передача по мере необходимости выполнения отдельных видов возникающих работ (услуг) физическим лицам на основе договоров оказания услуг (выполнения работ и другое) не противоречит действующему законодательству (смотрите, например, постановления Третьего ААС от 11.08.2014 N 03АП-3627/14, от 19.02.2014 N 03АП-7366/13).

Так, например, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ). При этом оплате подлежат услуги, оказанные заказчику, в ходе оказания услуг по общему правилу исполнитель самостоятельно определяет способ выполнения задания заказчика, а заказчик вправе проверять процесс оказания и качество услуг, не вмешиваясь в деятельность исполнителя (п. 3 ст. 703, п. 1 ст. 715, п. 1 ст. 781, ст. 783 ГК РФ).

Соответственно, принимая решение о заключении гражданско-правового договора с гражданином, необходимо учитывать принципиальные отличия такого договора от трудового. Ниже перечислим основные.

1. По гражданско-правовым договорам о выполнении работ или оказании услуг подрядчик (исполнитель) обязан выполнить конкретное задание (задания), разовую работу (индивидуально-конкретное задание, выполняемое к оговоренному сроку за обусловленную в договоре плату) заказчика, которое известно уже на момент заключения договора (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 779 ГК РФ). По трудовому же договору работник должен работать по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и выполнять задания работодателя по мере их поступления (часть вторая ст. 57 ТК РФ). Соответственно, предметом трудового договора является прежде всего сам процесс деятельности работника, а предметом гражданско-правовых договоров - конкретный результат.

2. Подрядчики (исполнители) сами определяют порядок выполнения возложенных на них договором обязанностей. Другими словами, они не подчиняются трудовому распорядку организации, не обязаны присутствовать при исполнении своих обязанностей в месте осуществления организацией своей деятельности и находиться под непосредственным контролем работодателя, могут осуществлять работу в удобное для них время, не сообразуясь с графиком работы и продолжительностью рабочего времени, установленными в организации. Работник же должен выполнять трудовые обязанности под управлением и контролем работодателя, соблюдая правила внутреннего трудового распорядка, в том числе режим рабочего времени (часть вторая ст. 21, ст. 56 ТК РФ). При этом режим рабочего времени и времени отдыха дистанционного работника является возможным, но не обязательным условием трудового договора (смотрите часть первую и часть вторую ст. 312.4 ТК РФ). Выполнение работы по трудовому договору о дистанционной работе возможно в месте, отличном от места нахождения работодателя и его структурных подразделений.

3. Работодатель обязан обеспечить работника всем необходимым для выполнения трудовых обязанностей (часть вторая ст. 22 ТК РФ), выплачивать компенсацию за использование сотрудником в работе своего имущества (ст. 188 ТК РФ) и возмещать иные расходы, понесенные в интересах работодателя (ст. 164 ТК РФ).

4. Трудовая функция всегда выполняется работником лично. Подрядчик же (исполнитель) вправе привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц (ст. 313, п. 1 ст. 706, ст. 780 ГК РФ).

5. Подрядчики (исполнители) получают не заработную плату, а предусмотренное договором вознаграждение, которое выплачивается не каждые полмесяца, как заработная плата (часть шестая ст. 136 ТК РФ), а в порядке, установленном договором.

6. Если с физическим лицом заключен гражданско-правовой договор, то на него не распространяются гарантии, предусмотренные трудовым законодательством (в частности, отпуска и др.).

При заключении гражданско-правового договора в отношении подрядчика (исполнителя) не издаются приказы о приеме на работу, не утверждается должностная инструкция, не принимаются иные кадровые документы, не вносятся записи о работе в трудовую книжку (ст. 66 ТК РФ), в сведения о трудовой деятельности (ст. 66.1 ТК РФ).

В гражданско-правовом договоре не следует использовать терминологию трудового законодательства. И напротив, использование в договоре таких терминов, как "заказчик", "подрядчик", указание на необходимость выполнения определенного объема работ наряду с иными обстоятельствами (отсутствие заявления и приказа о приеме на работу, записи в трудовой книжке и т.д.), может свидетельствовать о том, что по своему правовому характеру заключенный договор является не трудовым, а гражданско-правовым (определение Самарского облсуда от 15.02.2016 по делу N 33-1324/2016).

Подробное сравнение характеристик и правовых последствий заключения трудового и гражданско-правового договора (на примере договора подряда) приведено в материале: Энциклопедия решений. Трудовой договор и договор подряда: сравнительная таблица характеристик и последствий заключения.

Разграничивая трудовой договор и договор подряда как один из видов гражданско-правового договора, судьи, в частности, отмечают, что целью договора подряда является не выполнение работы как таковой, а получение результата, который может быть передан заказчику. Получение подрядчиком определенного передаваемого (т.е. материализованного, отделяемого от самой работы) результата позволяет отличить договор подряда от других договоров (смотрите определение ВС РФ от 14.01.2019 N 5-КГ18-259, постановление АС Уральского округа от 08.12.2021 N Ф09-9292/21, определение Санкт-Петербургского горсуда от 29.08.2019 по делу N 33-17871/2019). В спорной ситуации о фактическом наличии трудовых отношений может свидетельствовать отсутствие в актах конкретного объема выполняемых работ (обычно определяемого гражданско-правовым договором с целью конкретизации результата работ, подлежащего передаче заказчику), то обстоятельство, что акты выполненных работ имеют однотипный, формальный характер (постановление АС Уральского округа от 17.11.2020 N Ф09-6891/20).

Так, например, решением Мысковского городского суда Кемеровской области от 24.03.2015 по делу N 2-473/2015 суд признал трудовыми отношения по договору возмездного оказания услуг при выполнении работы по должности секретаря-референта предприятия и об оказании услуг по документационному сопровождению процедуры ликвидации предприятия-ответчика. Суд указал, что в договоре не была указана индивидуально определенная работа, гражданке вменялось в обязанность выполнять, например: подготовку документации, связанной с хозяйственно-финансовой деятельностью предприятия по требованию налоговой службы и контролирующих организаций, подготовить акты о выделении документов с истекшим сроком хранения к уничтожению, осуществлять прием, регистрацию и отправление печатной корреспонденции адресатам, в т.ч. посредством электронной почты, производить выдачу необходимых справок по зарегистрированным документам по требованию контролирующих организаций, осуществлять выполнение других необходимых работ по поручению работодателя, осуществлять выполнение печатных и копировально-множительных работ, соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда.

А решением Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 26.11.2014 по делу N 2-5620/2014 суд, напротив, отказал в удовлетворении требований о признании отношений трудовыми. В рамках договоров об оказании услуг, подпадающих под трудовую функцию секретаря-референта, сторонами подписывались акты сдачи-приемки оказанных услуг. Из договоров об оказании услуг усматривалось, что деятельность истца была направлена на выполнение конкретных действий в определенно установленные сроки и за конкретное вознаграждение. Кроме того, вознаграждение по договорам выплачивалось один раз в месяц в платежный день компании, что отличается от порядка выплаты заработной платы работников организации, которым установлена выплата заработной платы два раза в месяц. Неоднократность заключения договоров была обусловлена длительными отношениями между исполнителем и заказчиком и необходимостью оказания конкретных услуг. Суд пришел к выводу, что заключенные между сторонами договоры являются по своей правовой природе договорами оказания услуг и не содержат признаков трудового договора, в том числе в них отсутствует наименование должности, на которую истец принимается на работу, трудовая функция, режим работы. Таким образом, учитывая, что истца не знакомили с правилами внутреннего трудового распорядка и не обязывали их выполнять, в штатном расписании ответчика отсутствует должность секретаря-референта, заработная плата истцу в спорный период не начислялась и не выплачивалась, оказанные услуги оплачены в размере, определенном договорами, заявления о приеме на работу истец не подавала, приказ о ее приеме на работу ответчиком не издавался, трудовая книжка работодателю не сдавалась, суд пришел к выводу, что с ведома и по поручению работодателя к исполнению трудовых обязанностей по конкретной должности истец допущена не была.

Обращаем внимание, что наименование функции (должности), по которой оказываются услуги или выполняются работы, не влияет на квалификацию договора, оцениваются именно сущность и характер оказываемых услуг или выполняемых работ.

Нормами законодательства РФ не установлен перечень документов, подтверждающих именно гражданско-правовой характер отношений. На практике приемка оказанных услуг, выполненных работ по договорам оказания услуг, выполнения работ, подряда оформляются актом о выполнении работ (оказании услуг). Таким образом, факт выполнения, сдачи работы и составления в связи с этим первичного учетного документа (акта выполненных работ) (ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете") является основанием для начисления вознаграждения физическому лицу за выполненную им на основании гражданско-правового договора работу (услугу). Повторим, что возможность переквалификации гражданско-правового договора в трудовой осуществляется судом и в каждом случае исходя из конкретных обстоятельств (в т.ч. с учетом представленных документов) и сущности сложившихся отношений.

В соответствии с п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Гражданские права могут быть ограничены только на основании федерального закона и в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421, ст. 422 ГК РФ).

Таким образом, стороны могут включить в договор оказания услуг (выполнения работ) условие о конфиденциальности и неразглашении информации (либо заключить отдельное соглашение) (смотрите Примерную форму соглашения о неразглашении конфиденциальной информации, доступ к которой получен в ходе выполнения работ (non-disclosure agreement - NDA) (подготовлено экспертами компании ГАРАНТ), Примерную форму соглашения о конфиденциальности и неразглашения информации (non-disclosure agreement - NDA) (подготовлено экспертами компании ГАРАНТ)).

Судебной практики о действительности (недействительности) условия о конфиденциальности и неразглашении информации в случае переквалификации судом гражданско-правового договора в трудовой, к сожалению, нами не найдено.

Вместе с тем порядок использования этой информации в трудовых отношениях требует не только включения условий о неразглашении коммерческой тайны в трудовой договор (часть четвертая ст. 57 ТК РФ), но и совершения работодателем иных действий, предусмотренных частью первой ст. 11 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне". 

Рекомендуем также ознакомиться с материалами:

• Энциклопедия решений. Отличие трудового договора от договора подряда и иных гражданско-правовых договоров;
• Энциклопедия решений. Можно ли принять на дистанционную работу работника, который проживает за пределами РФ?
• Энциклопедия решений. Учет выплат физлицам по договорам гражданско-правового характера за работы (услуги);
• Энциклопедия решений. Рамочный договор возмездного оказания услуг;
• Примерная форма дополнительного соглашения к трудовому договору о неразглашении информации, составляющей коммерческую тайну (подготовлено экспертами компании ГАРАНТ);
• Примерная форма договора о конфиденциальности и неразглашении информации (non-disclosure agreement - NDA) (подготовлено экспертами компании ГАРАНТ);
• Энциклопедия решений. Коммерческая тайна;
• Вопрос: Фрилансер был нанят организацией для выполнения работ. Фрилансеру дан доступ к информационным базам и информации, которая представляет коммерческую тайну. С ним было подписано соглашение о неразглашении коммерческой тайны. Имеет ли юридическую силу подписанное соглашение, если с фрилансером не подписан ни трудовой договор, ни договор гражданско-правового характера? Достаточно ли подписания соглашения о неразглашении, чтобы обезопасить организацию в случае нарушения режима коммерческой тайны фрилансером? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, май 2019 г.) 

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
аудитор, член Ассоциации "Содружество" Иванкова Ольга 

Ответ прошел контроль качества 

10 февраля 2023 г. 

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------

*(1) На наш взгляд, с учетом ст. 10, 11 и 13 ТК РФ правильнее говорить о том, что выполнение работы по трудовому договору на территории иностранного государства возможно, однако на такие трудовые отношения российское законодательство по умолчанию не распространяется. В то же время международным договором РФ может быть предусмотрено иное. Иными словами, заключить трудовой договор о дистанционной работе по правилам главы 49.1 ТК РФ и применять российское трудовое право к возникшим отношениям, если при этом в качестве места работы будет определена территория иностранного государства, можно только в том случае, если договор РФ с таким государством это позволяет.