Заключается договор по Закону N 223-ФЗ с единственным поставщиком на выполнение функций технического заказчика, а также функций инженерной организации, по поручению застройщика и оказания услуги строительного контроля при реализации проекта по строительству объекта. Объект - особо опасный. Ориентировочная стоимость договора 350 млн руб. с НДС. По этому договору будут выполняться следующие работы: функции технического заказчика, предусмотренные Федеральным законом от 29.12.2004 N 190-ФЗ, в том числе заключение договоров о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, подготовке заданий на выполнение указанных видов работ, предоставление лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации на строительство, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждение проектной документации, подписание документов, необходимых для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, включая подписание всех актов выполненных работ, сдачи-приемки оборудования и иных документов, связанных с приемкой работ от генерального подрядчика, представление интересов застройщика перед юридическими и физическими лицами, государственными и муниципальными органами и учреждениями, предприятиями в рамках оказания услуг на объекте застройщика, и функции инженерной организации, включая осуществление контроля и надзора за строительством, принятия от имени застройщика решений во взаимоотношениях с генеральным подрядчиком, осуществление контроля и надзора за качеством строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана, требованиями технических регламентов, договором подряда, заданием заказчика, осуществление взаимодействия от имени заказчика с органами государственной власти и муниципальными органами (в том числе с органами надзора и контроля, связанными с работами на объекте строительства), организацию приемки работ и сдачу объекта строительства в эксплуатацию (в том числе приемку выполненных работ по отдельным этапам, приемку скрытых работ), осуществление взаимодействия с генеральным подрядчиком, связанное с производством работ на объекте строительства, дачу генеральному подрядчику обязательных для исполнения указаний, разъяснение возникающих при строительстве объекта вопросов, принятие решений от имени застройщика, связанных со строительством объекта, а также осуществление иных полномочий в соответствии с договором и выдаваемой застройщиком доверенностью, руководствуясь техническим заданием. Членство в каких СРО (саморегулируемая организация) нужно для такого договора? Какой должен быть уровень ответственности участника для выполнения вышеуказанных работ в данных СРО? Для заключения данного договора нужен: 4 уровень ответственности по СРО на проектирование и изыскания (стоимость одного договора 300 млн руб. и более), 2 уровень ответственности по СРО на строительство (стоимость одного договора до 500 млн руб.)?

Прежде всего отметим, что под техническим заказчиком п. 22 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) понимает юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности (далее также - функции технического заказчика).
Этой же нормой предусмотрено, что функции технического заказчика могут выполняться только членом соответственно саморегулируемой организации (далее также - СРО) в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, за исключением тех случаев, когда для работ, на выполнение которых техническим заказчиком с подрядчиком заключен договор, последнему не требуется членство в СРО в соответствии с ч. 2.1 ст. 47, ч. 4.1 ст. 48, ч. 2.1 и ч. 2.2 ст. 52, ч. 5 и ч. 6 ст. 55.31 ГрК РФ.
Буквальное толкование приведенной нормы свидетельствует о том, что технический заказчик, по сути, является агентом застройщика, нанятым для обеспечения строительства принадлежащего застройщику объекта и взаимодействия с подрядчиками, непосредственно выполняющими те или иные необходимые для этого работы.
Данное обстоятельство, в совокупности со смысловым значением слова соответственно, использованным перед перечислением СРО, в которых должен состоять технический заказчик для выполнения своих функций, приводит к выводу о том, что технический заказчик должен быть членом СРО только в тех сферах деятельности, в которых он осуществляет наем подрядчиков от имени застройщика и взаимодействие с ними.
Указанный вывод находит свое отражение и в разъяснениях, данных в письме Минстроя России от 17.08.2016 N 26526-ОС/02 (ответ на вопрос 6), согласно которым законодательство устанавливает требование об обязательном членстве технического заказчика в СРО соответствующего вида в зависимости от области, в которой он планирует осуществлять деятельность.
Поскольку из приведенного в вопросе предмета договора с техническим заказчиком следует, что он будет являться агентом застройщика при осуществлении инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования и строительства, а также осуществлять от имени заказчика строительный контроль, постольку данному техническому заказчику необходимо иметь членство в СРО всех трех видов*(1).
Относительно уровня ответственности технического заказчика как члена СРО отметим, что положения ч. 1 и ч. 2 ст. 55.16 ГрК РФ предусматривают создание в СРО двух видов компенсационных фондов: компенсационного фонда возмещения вреда, предназначенного для обеспечения имущественной ответственности членов СРО по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, и компенсационного обеспечения договорных обязательств, средства которого используются для обеспечения имущественной ответственности членов СРО по обязательствам, возникшим вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по договорам подряда, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров. По смыслу п. 2 ч. 5 ст. 60 и п. 1 ч. 2 ст. 60.1 ГрК РФ соответствующие фонды обеспечивают исполнение обязательств также и технических заказчиков.
Поскольку в рассматриваемой ситуации договор в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" заключается с единственным поставщиком, постольку технический заказчик как член СРО должен соответствовать требованиям только к уровню ответственности по обязательствам, возникшим вследствие причинения вреда. Учитывая размер обязательств по договору, указанному в вопросе, технический заказчик в рассматриваемом случае должен иметь 4-й уровень ответственности в СРО в области инженерных изысканий и в области архитектурно-строительного проектирования и 2-й уровень ответственности в СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства (п. 4 ч. 10, п. 2 ч. 12 ст. 55.16 ГрК РФ).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
кандидат юридических наук Широков Сергей

Ответ прошел контроль качества

9 августа 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Отметим, что при заключении договоров с подрядчиками на строительство объектов под ключ, то есть с одновременным выполнением одним и тем же подрядчиком инженерных изысканий, подготовки проектной документации и строительства, правоприменительная практика придерживается различных позиций относительно необходимости наличия у такого подрядчика членства в СРО всех трех видов: в одних случаях указывается на необходимость такого членства, в других высказывается позиция о достаточности только членства в архитектурном и строительном СРО или даже только в строительном (более подробно об этом смотрите Вопрос: Необходимость наличия членства во всех трех видах СРО в области градостроительной деятельности при заключении договора на строительство здания "под ключ" (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, февраль 2022 г.)). Вместе с тем аналогичной правоприменительной практики в отношении договоров, заключаемых застройщиками не с подрядчиком, а с техническим заказчиком, нам обнаружить не удалось. В связи с изложенным, принимая во внимание то, что п. 22 ст. 1 ГрК РФ, устанавливая исключения из правила о наличии у технического заказчика членства в СРО соответствующего вида, содержит ссылки на определенные нормы закона, предусматривающие такие исключения для подрядчиков, мы полагаем, что в случаях, которые прямо не названы в таких нормах, отсутствие членства в СРО соответствующего вида у технического заказчика является недопустимым.