Между муниципальным заказчиком и подрядчиком заключен контракт об обустройстве спортивной площадки. В техническом задании и в сметном расчете предусмотрено устройство покрытия площадки из асфальтобетонной смеси. Возможно ли изменить материал покрытия, предусмотренный контрактом, на бетонное покрытие без изменения цены контракта? Будет ли данная замена являться нарушением требований Закона N 44-ФЗ?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Заказчик вправе согласовать замену используемого при выполнении работ материала, если он является улучшенным по сравнению с изначально предусмотренным контрактом. Вопрос о том, является ли использованный материал улучшенным, относится к техническим, а не является правовым, и должен решаться заказчиком с привлечением соответствующего специалиста. Поэтому решение данного вопроса зависит от конкретных обстоятельств, а в случае спора окончательное решение может быть принято только судом.

Обоснование вывода:
Согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 34 и 95 Закона N 44-ФЗ. Положения ст. 34 и 95 Закона N 44-ФЗ распространяются на все контракты, способ осуществления закупки значения не имеет (смотрите письмо Минфина России от 21.06.2017 N 24-05-08/38833).
Сама ст. 34 Закона N 44-ФЗ предусматривает только один случай изменения условий контракта - его изменение при заключении (подписании) (ч. 18 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Исчерпывающий перечень случаев, когда условия контракта можно изменить при его исполнении (после его подписания), содержится в чч. 1 и 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. В любых других случаях изменение контракта неправомерно (смотрите, например, постановление Семнадцатого ААС от 27.11.2014 N 17АП-13706/14) и влечет административную ответственность, предусмотренную чч. 4 и 5 ст. 7.32 КоАП РФ (постановление АС Уральского округа от 15.07.2015 N Ф09-4884/15).
Большинство пунктов ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ устанавливают возможность изменения только отдельных, поименованных в них условий - количества товаров, объема работ или услуг, цены контракта, его срока. В частности, согласно подп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ при исполнении контракта по предложению заказчика может быть увеличен или уменьшен предусмотренный контрактом объем работ не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному объему работ исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10% цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работ стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы работы. При этом возможности включения не предусмотренных контрактом видов работ, замены используемых при их выполнении материалов на основании подп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ этот закон не предусматривает (смотрите, например, письмо Минэкономразвития России от 11 января 2016 г. N Д28и-65). В то же время при выполнении строительных работ в отношении объекта капитального строительства замена материалов возможна при подписании на основании специально для этого предусмотренной нормы - подп. "в" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.
Кроме этого, пп. 2-4, 6, 8, 10 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ допускают при определенных обстоятельствах изменение фактически любых условий контракта. При этом пп. 2-4 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ позволяют изменить контракт только на основании решения органов исполнительной власти.
Вместе с тем в рассматриваемом случае заключить соответствующее дополнительное соглашение на основании указанных пунктов п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ стороны не вправе.
Также положениями ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ допускается в виде исключения выполнение работ с применением улучшенных материалов при условии, если их характеристики являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте (смотрите также письмо Минфина России от 06.10.2017 N 24-06-01/65537). При этом следует учитывать, что на основании ч. 7 ст. 95 Закона N 44-ФЗ можно только заменить уже предусмотренные контрактом товары, работы, услуги на другие без изменения их количества, цены контракта, а также других условий контракта.
Поскольку критерии определения улучшенных технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) поставки товара, выполнения работы или оказания услуги Законом N 44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает c контрагентом изменение предусмотренных контрактом характеристик поставки товара, выполнения работы или оказания услуги. Аналогичная позиция изложена в письмах Минэкономразвития России от 09.12.2014 N Д28И-2759 и N Д28и-2705, Минфина России от 07.11.2014 N 02-02-08/56116, от 07.11.2014 N 02-02-08/56115, а также от 16.06.2017 N 24-03-07/37745 (смотрите также постановление Восемнадцатого ААС от 27.06.2017 N 18АП-3491/17). В этих же письмах указывается, что изменение технических и функциональных характеристик результатов выполнения работ возможно исключительно в случае, если оно не влечет изменение предмета контракта.
Таким образом, однозначный ответ зависит от конкретных обстоятельств, которые должны оцениваться техническими специалистами, а в случае спора решение может быть принято только судом.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Тимошенко Валерий

Ответ прошел контроль качества

9 июня 2021 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.