Контракт был заключен на основании п. 6 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Эта закупка была внесена в план-график 13.05.2021. Можно ли в таком контракте указать дату начала исполнения обязательств 30.04.2021, при этом сам контракт будет заключен не ранее 15.05.2021?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Включение в контракт, заключаемый на основании п. 6 ч. 1 ст. 93 Закона 44-ФЗ, условия о распространении его действия на отношения сторон, возникшие до его заключения, в рассматриваемом случае не соответствуют Закону N 44-ФЗ.

Обоснование вывода:
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) основывается в том числе на нормах Гражданского кодекса РФ (ч. 1 ст. 2 этого Закона), а государственный (муниципальный) контракт представляет собой гражданско-правовой договор (пп. 8, 8.1 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ). Таким образом, к отношениям по контракту применяются правила ГК РФ с учетом особенностей, установленных Законом N 44-ФЗ. Из ст. 158, 420, 431 ГК РФ следует, что под договором понимается не только подписанный сторонами документ, но и соглашение, выражение сторонами общей воли, направленной на возникновение обязательств, то есть отношений, в силу которых одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передача имущества, выполнение работы и т.п.) либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ, смотрите также ст. 434 и 438 ГК РФ). Соответственно, в определенных случаях начало исполнения обязательств до формального подписания сторонами контракта свидетельствует о фактическом возникновении между сторонами договорных отношений, то есть о заключении ими договора. Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (п. 1 ст. 425 ГК РФ). При этом стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений (п. 2 ст. 425 ГК РФ). Распространение условий договора на предшествующий его заключению период возможно в том случае, когда между сторонами фактически существовали соответствующие отношения (постановление Президиума ВАС РФ от 23.08.2005 N 1928/05).
Притом что Закон N 44-ФЗ не содержит прямого запрета на включение в контракт условия п. 2 ст. 425 ГК РФ, в том числе и для случая осуществления закупки на основании п. 6 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, необходимо учитывать, что по смыслу ч. 1 ст. 2 этого Закона его нормы носят специальный характер по отношению к нормам ГК РФ. Это означает, что положения ГК РФ могут применяться к контрактам, заключенным в соответствии с Законом N 44-ФЗ, только в том случае, если этот закон не содержит иных норм, регулирующих соответствующие отношения, или положений, исключающих возможность применения норм ГК РФ.
Из определения п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) как совокупности действий заказчика, осуществляемых в установленном Законом N 44-ФЗ порядке, следует, что заключение контракта является частью определения поставщика (подрядчика, исполнителя, далее также - "контрагент") (п. 2 ст. 3 Закона N 44-ФЗ), которое, в свою очередь, является частью закупки. В силу ч. 5 ст. 24 Закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения контрагента (конкурентный либо у единственного контрагента - ч. 1 ст. 24 Закона N 44-ФЗ) в соответствии с положениями главы 3 этого Закона. В ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ перечислены случаи, когда закупка может проводиться у единственного контрагента. Отсюда следует, что определению контрагента всегда должен предшествовать выбор способа (процедуры), посредством которого такое определение будет осуществляться. Это относится и к закупке у единственного контрагента, которому должно предшествовать определение оснований для закупки этим способом. Извещение об осуществлении закупки у единственного контрагента не требуется (ч. 3 ст. 93 Закона N 44-ФЗ). Вместе с тем, учитывая, что в силу прямого указания ч. 1 ст. 16 Закона N 44-ФЗ закупки, не предусмотренные планами-графиками, не могут быть осуществлены до внесения соответствующего изменения в план-график, не может быть осуществлена и закупка у единственного контрагента на основании п. 6 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. Кроме того, заказчик также должен соблюдать требования к порядку такой закупки, предусмотренные чч. 2-4 ст. 93, ч. 3 ст. 103 Закона N 44-ФЗ, обязывающие заказчика совершать определенные действия информационного характера в установленные сроки после заключения контракта*(1), невыполнение которых влечет для заказчика и его должностных лиц административную ответственность*(2).
Следует также учитывать, что в силу ч. 1 ст. 94 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя комплекс мер (в частности, приемка товаров, работ и услуг, их оплата, применение мер ответственности и прочее), реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством. По смыслу указанной нормы исполнение контракта возможно только после его заключения в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ. Применительно к государственным и муниципальным заказчикам - получателям бюджетных средств дополнительное ограничение вытекает из п. 3 ст. 219 БК РФ, согласно которому такие заказчики вправе принимать на себя бюджетные обязательства только путем заключения контрактов. Следовательно, включение в контракт условия о распространении его действия на ранее возникшие отношения может быть признано неправомерным. Такой подход можно обнаружить, например, в письмах Минфина России от 01.07.2019 N 24-03-07/48249, от 07.08.2017 N 24-06-01/50455, решениях УФАС по Санкт-Петербургу от 08.08.2017 N 11-203/17, от 20.06.2017 N 11-161/17, УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 03.02.2016 N 03/АМ, УФАС по Омской области от 15.09.2015 N 03-13.1/65-2015, УФАС по Мурманской области от 26.02.2015 N 06-09/РНП-51-20, постановлении Восемнадцатого ААС от 07.05.2018 N 18АП-2641/18).
Вместе с тем в судебной практике можно обнаружить и примеры подхода, допускающего применение п. 2 ст. 425 ГК РФ в контрактах, заключаемых на основании Закона N 44-ФЗ с единственным контрагентом, в том числе на основании п. 6 ч. 1 ст. 93 этого закона. Так например, в постановлении АС Северо-Западного округа от 07.06.2018 N Ф07-4680/18 суд подтвердил правомерность включения в контракт соответствующего условия, учитывая при этом, что, во-первых, заказчик заблаговременно внес информацию о закупке в план-график, и, во-вторых, то обстоятельство, что ни приемка, ни оплата услуг не осуществлялись до заключения контракта. В постановлении Первого ААС от 18.09.2020 N 01АП-5032/20, оставленном в силе постановлением АС Волго-Вятского округа от 30.11.2020 N Ф01-14460/20, суд указал, что по государственным контрактам, где заказчиком является получатель бюджетных средств, применение п. 2 ст. 425 ГК РФ может допускаться в контексте исключительно государственных контрактов, заключенных с единственным контрагентом. Возможность применения данной нормы обусловлено спецификой осуществления закупки определенных товаров, работ, услуг у ряда субъектов, обладающих соответствующими исключительными полномочиями. Закупка у единственного контрагента подразумевает, что заказчиком заключается государственный контракт с конкретным субъектом, который известен ему заранее. При этом формальную процедуру выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) в отличие от конкурентных способов их определения заказчик не проводит (чч. 1 и 2 ст. 24 Закона N 44-ФЗ). Применение положений о распространении на договорные отношения правила п. 2 ст. 425 ГК РФ не умаляет принципы открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (смотрите также Вопрос: Согласно письму Минэкономразвития России от 30.05.2016 N Д28и-1399 применение положений п. 2 ст. 425 ГК РФ не представляется возможным к отношениям, регулируемым Законом N 44-ФЗ, в связи с тем, что обязательственные правоотношения между заказчиком и поставщиком начинаются исключительно с момента заключения контракта. Распространяется ли данное разъяснение на все виды государственных контрактов, заключаемых с единственным поставщиком, или могут быть исключения (п. 6 ч. 1 ст. 93)? Обязан ли заказчик применять вышеуказанные разъяснения? (ответ Главного контрольного управления Челябинской области, декабрь 2017 г.)).
В рассматриваемом случае речь идет об условии о распространении действия контракта на отношения сторон, возникшие 30.04.2021 - не только до заключения контракта (15.05.2021), но также до включения информации об этой закупке в план-график заказчика (13.05.2021). Последнее обстоятельство, на наш взгляд, однозначно свидетельствует о нарушении требований Закона N 44-ФЗ (ч. 1 ст. 16 этого закона) и не позволяет включить в контракт названное условие.

Рекомендуем также ознакомиться с материалами:
- Энциклопедия решений. О возможности распространения условий контракта по Закону N 44-ФЗ на отношения, возникшие до его заключения;
- Вопрос: Можно ли заключить договор от 16.01.2018 на поставку горюче-смазочных материалов (далее - ГСМ) для бюджетной организации, а в сроке действия договора указать, что он распространяется на правоотношения, возникшие с 09.01.2018 (договор заключается в соответствии с п. 4 части 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, фактические отношения по поставке ГСМ возникли до размещения в единой информационной сети плана-графика)? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, февраль 2018 г.)

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Чашина Татьяна

Ответ прошел контроль качества

21 мая 2021 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Так, в силу ч. 2 ст. 93 Закона N 44-ФЗ заказчик не позднее одного рабочего дня с даты заключения контракта обязан уведомить ФАС России как контрольный орган в сфере закупок (п. 2 постановления Правительства РФ от 26.08.2013 N 728) о заключении соответствующего контракта. Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 103 Закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты заключения контракта заказчик должен направить в Федеральное казначейство для включения в реестр контрактов указанную в этой норме информацию, в том числе копию заключенного контракта, подписанную усиленной электронной подписью заказчика. Кроме того, в силу прямого указания ч. 8 ст. 103 Закона N 44-ФЗ контракты, информация о которых не включена в реестр контрактов, не подлежат оплате, за исключением договоров, заключенных в соответствии с пунктами 4, 5, 23, 42, 44, 45, пунктом 46 (в части контрактов, заключаемых с физическими лицами) ч. 1 ст. 93 Закона. Смотрите подробнее об этом в Энциклопедии решений. Порядок закупки на основании п. 6 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.
*(2) Частью 1 ст. 19.7.2 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде штрафа должностных лиц и юридически лиц за непредставление или несвоевременное представление в орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информации и документов, если представление таких информации и документов является обязательным в соответствии с Законом N 44-ФЗ, либо представление заведомо недостоверных информации и документов. В свою очередь, часть 2 ст. 7.31 КоАП РФ предусматривает ответственность за непредставление, несвоевременное представление в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченные на ведение реестра контрактов, заключенных заказчиками.