Новости и аналитика Правовые консультации Госзакупки Нарушает ли антимонопольное законодательство предусмотренный условиями контракта порядок допуска работников подрядчика для выполнения работ на опорах уличного освещения (при монтаже светильников, при осуществлении ремонтных работ) только после их согласования с заказчиком, а также условие контракта о том, что в случае если указанные лица процедуру согласования не пройдут (в связи с отсутствием навыков, свидетельств, пройденных инструктажей), то работы проводит заказчик и эти работы должны быть оплачены подрядчиком?

Нарушает ли антимонопольное законодательство предусмотренный условиями контракта порядок допуска работников подрядчика для выполнения работ на опорах уличного освещения (при монтаже светильников, при осуществлении ремонтных работ) только после их согласования с заказчиком, а также условие контракта о том, что в случае если указанные лица процедуру согласования не пройдут (в связи с отсутствием навыков, свидетельств, пройденных инструктажей), то работы проводит заказчик и эти работы должны быть оплачены подрядчиком?

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) устанавливает требования к описанию заказчиком объекта закупки. Так, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, если они влекут за собой ограничение количества участников закупки (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ). При этом из положений Закона N 44-ФЗ (в частности, из ст.ст. 12, 13, ч.ч. 1 и 2 ст. 33 этого Закона) следует, что заказчик формирует объект закупки самостоятельно, определяя, какие товары, работы, услуги (или их сочетание) в наибольшей мере отвечают его потребностям. На то, что заказчик вправе определять предмет контракта исходя из собственных нужд с учетом требований законодательства, указывают представители государственных органов (письма Минэкономразвития России от 12.01.2017 N ОГ-Д28-771, от 16.01.2015 N Д28и-71) и судьи (постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.07.2016 N Ф04-3087/16). Определяя правила описания объекта закупки, Закон N 44-ФЗ не регламентирует формирование (содержание) предмета контракта, его существенных условий, за исключением ряда обязательных требований к содержанию контракта, указанных в ст. 34 Закона N 44-ФЗ и вытекающих из иных общих норм этого Закона.
В связи с этим необходимо учитывать принцип свободы договора, установленный п. 2 ст. 1, п.п. 1, 2, 4 ст. 421 Гражданского кодекса РФ, на нормах которого основан Закон N 44-ФЗ. Согласно приведенным нормам стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом договор и свободно определить любые его не противоречащие закону условия, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
В то же время при осуществлении закупок должен соблюдаться принцип обеспечения конкуренции, который предполагает недопустимость совершения заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (ст. 8 указанного Закона).
Недопустимость ограничения конкуренции при проведении торгов в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд следует также из положений ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). Часть 2 этой статьи устанавливает запрет на не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений. Частью 3 той же статьи запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений. Нарушение этих правил является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Закона N 135-ФЗ).
Очевидно, что, поскольку исчерпывающего описания признаков ограничения конкуренции применительно к закупкам, осуществляемым в соответствии с Законом N 44-ФЗ, законодательство не содержит, вопрос о том, имеет ли место в конкретном случае ограничение конкуренции со стороны заказчика, в частности, необоснованное сокращение количества участников закупки, является оценочным. Окончательный ответ на этот вопрос в спорной ситуации может дать только суд на основе исследования фактических обстоятельств.
Как показывают материалы правоприменительной практики, включение в контракт условия о допуске к выполнению работ представителей подрядчика по согласованию с заказчиком само по себе не должно рассматриваться как нарушение положений Закона N 44-ФЗ или Закона N 135-ФЗ (смотрите, например, постановление Тринадцатого ААС от 04.10.2018 N 13АП-21680/18, постановление АС Северо-Западного округа от 12.02.2018 N Ф07-16729/17 по делу N А56-19270/2017, постановление Пятого ААС от 21.08.2018 N 05АП-4970/18, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2019 N 01АП-3556/19, постановление АС Поволжского округа от 13.06.2018 N Ф06-33060/18 по делу N А57-12842/2017, решение УФАС по Москве от 05.06.2015 N 2-57-4606/77-15, решение УФАС по Москве от 26.02.2014 N 2-57-925/77-14, решение УФАС по Москве от 15.11.2017 N 2-57-14095-77-17, решение УФАС по Москве от 22.03.2017 N 2-57-2833/77-17, решение УФАС по Москве от 23.03.2017 N 2-57-2852/77-17, решение УФАС по Новгородской области от 10.04.2020).
Условие контракта, обязывающее подрядчика уплатить заказчику сумму, соответствующую стоимости работ, предусмотренных контрактом, и фактически выполненных заказчиком самостоятельно, как нам представляется, напрямую не противоречит гражданскому законодательству. Так, выполнение предусмотренных контрактом работ силами заказчика с их оплатой подрядчиком может быть квалифицировано как заключение договора субподряда, по которому заказчик по основному контракту будет выступать в качестве субподрядчика, а подрядчик заказчиком. Ни Закон N 44-ФЗ, ни Закон N 135-ФЗ напрямую не ограничивают установленную п. 3 ст. 421 ГК РФ возможность заключить смешанный договор, содержащий в себе элементы различных договоров. Вместе с тем нельзя исключить, что описанное в вопросе условие контракта может квалифицироваться как направленное на изменение условий контракта об объеме, порядке выполнения и приемки работ, а также о цене контракта в зависимости от возможности или невозможности выполнения работ подрядчиком, причем без заключения дополнительного соглашения. Напомним, что в силу ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных той же статьей и ст. 95 упомянутого федерального закона. В частности, согласно пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, стороны вправе своим соглашением изменить условия контракта, если по предложению заказчика увеличивается либо уменьшается предусмотренный контрактом объем работы не более чем на 10%. Изменение же условий контракта в случаях, не предусмотренных Законом N 44-ФЗ, влечет административную ответственность, предусмотренную ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ (смотрите также материал: Энциклопедия решений. Изменение контракта по Закону N 44-ФЗ). На наш взгляд, поскольку в рассматриваемой ситуации результатом выполнения части предусмотренных контрактом работ силами заказчика может быть фактическое изменение предусмотренного контракта объема работ и их общей цены, велика вероятность квалификации такого изменения как нарушающего требования законодательства о контрактной системе.
В заключение отметим, что нам не удалось обнаружить правоприменительной практики, где бы описанное в вопросе или схожее условие рассматривалось на предмет соответствия, в частности, законодательству о защите конкуренции либо законодательству о контрактной системе. Поэтому в рамках этого ответа не представляется возможным оценить правовые последствия включения подобного условия в контракт.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Тимошенко Валерий

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

22 июня 2020 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.