В организации приказы о привлечении к сверхурочной работе не издаются, но в табеле учета рабочего времени проставляются часы сверхурочной работы. Продолжительность сверхурочной работы - более четырех часов в течение двух дней подряд. По устному согласованию с работодателем сотрудник иногда уходит с работы ранее установленного ПВТР времени окончания трудового дня. Каковы риски привлечения к ответственности работодателя в данном случае? Как работодателю избежать конфликта с сотрудником (главный бухгалтер, которому установлен испытательным срок три месяца, срок не истек), который задерживается на работе по собственной инициативе, при этом организация производит оплату сверхурочных часов?

Привлечение работников к сверхурочной работе производится по инициативе работодателя и при наличии в необходимых случаях письменного согласия работников (ст. 99 ТК РФ). Так как в ситуации, указанной в вопросе, отсутствуют обстоятельства, указанные в абзаце 6 ст. 99 ТК РФ, то привлечение работника к сверхурочной работе допускается с письменного согласия работника. По смыслу закона следует оформлять каждый отдельный случай привлечения, причем до начала самой работы.
Документы, которыми оформляется привлечение к сверхурочной работе, не регламентированы нормативными правовыми актами ни по составу, ни по форме. Из ст. 99 ТК РФ следует, что именно работодатель в конечном счете определяет необходимость выполнения работником работы сверхурочно, поэтому мы полагаем, что волеизъявление работодателя должно быть зафиксировано в любом документе, издаваемом работодателем в отношении конкретного работника, например, это может быть распоряжение или приказ. В свою очередь работник может либо отказаться от такой работы, либо согласиться. В последнем случае работник вправе оформить отдельный документ - письменное согласие на выполнение соответствующей работы или зафиксировать свое согласие в виде подписи в приказе (распоряжении) (определение СК по гражданским делам Верховного суда Республики Коми от 16 мая 2011 г. по делу N 33-2527/2011).
Следует отметить, что само по себе отсутствие приказа (распоряжения) работодателя о привлечении работника к сверхурочной работе и неполучение его согласия на такую работу не освобождает работодателя от повышенной оплаты такой работы (определение СК по гражданским делам от 11.09.2018 по делу N 33-4816/2018, определение СК по гражданским делам Воронежского областного суда от 26.03.2019 по делу N 33-996/2019, определение СК по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 21.02.2019 по делу N 33-5858/2019.) Если соответствующий приказ не издавался, но установлено, что устное распоряжение кого-либо из руководителей имелось, работу также следует считать сверхурочной (см, например, апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 07.08.2018 по делу N 33-13892/2018, апелляционное определение СК по гражданским делам Омского областного суда от 0.09.2017 по делу N 33-5920/2017).
Если же работник задерживается на работе по собственной инициативе, то такая работа сверхурочной не является (письмо Минтруда России от 28.08.2020 N 14-2/ООГ-14002, п. 3 письма Минтруда России от 05.03.2018 N 14-2/В-149, письмо Роструда от 02.12.2009 N 3567-6-1, определение Новосибирского областного суда от 04.05.2017 N 33-4008/2017, определение Верховного Суда Республики Мордовия от 16.08.2016 N 33-1954/2016, определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 26 января 2016 г. по делу N 33-243/2016 определение Красноярского краевого суда от 13.04.2016 N 33-4836/2016, определение Волгоградского областного суда от 29.08.2014 N 33-9031/2014). Соответственно, такая работа не влечет для работодателя обязанность учитывать ее как сверхурочную и как-либо оплачивать.
Частью четвертой ст. 91 ТК РФ установлено, что работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником. Для учета фактически отработанного каждым работником времени используется табель учета рабочего времени. В нем должно отражаться реально отработанное сотрудниками время. Проставление в табеле времени, не соответствующего фактически отработанному, является нарушением трудового законодательства, за которое работодатель и должностное лицо, ответственное за ведение табеля, могут быть привлечены к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ. Соответственно, если работник работал сверх нормы рабочего времени по распоряжению работодателя, это время, действительно, необходимо отразить в табеле учета рабочего времени, как сверхурочную работу. Если же распоряжения работодателя не было, и работник работал после окончания рабочего дня или до его начала по собственной инициативе, работодатель не обязан отражать эти часы как отработанные работником.
В рассматриваемом случае работодателем приказы (распоряжения) о привлечении работника к сверхурочной работе не издавались, письменного согласия работника на такую работу работодатель не получал, устного распоряжения о выполнении такой работы работнику от руководителя, как мы поняли, также не поступало. В такой ситуации, полагаем, работодатель вправе не отмечать в табеле учета рабочего времени часы работы за пределами рабочего дня работника и не оплачивать эту работу как сверхурочную. Конечно, работодатель может столкнуться с претензиями работника, в таком случае свою позицию работодатель должен быть готов отстаивать в суде.
Если работодатель не издавал приказы и не получал согласие работника на привлечение его к сверхурочной работе, но в табеле учета рабочего времени отмечает эту работу как сверхурочную и оплачивает ее по правилам ст. 152 ТК РФ в повышенном размере, полагаем, что возникновение претензий со стороны работника маловероятно. В то же время отсутствие распоряжения работодателя о привлечении к сверхурочной работе, а также письменного согласия работника на выполнение такой работы при фактическом ее выполнении работником и фиксации этого времени в табеле учета рабочего времени работодателем как сверхурочной может повлечь за собой претензии контролирующих органов и, как следствие, привлечения работодателя к административной ответственности за нарушение норм трудового законодательства по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ (решение Валдайского районного суда Новгородской области от 27.04.2021 по делу N 12-98/2021, решение Верховного Суда Республики Коми от 19.07.2017 по делу N 21-589/2017).
Кроме того, обращаем внимание на то, что основанием для привлечения работодателя к ответственности по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ в данном случае также может являться нарушение норм об ограничении продолжительности сверхурочной работы. В соответствии со ст. 99 ТК РФ продолжительность сверхурочной работы не должна превышать для каждого работника четырех часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год. Так как в данном случае работодатель, хоть и не оформивший распоряжение о привлечении работника к сверхурочной работе и не получивший согласие работника на такую работу, фактически признает эту работу таковой, производя соответствующие отметки в табеле учета рабочего времени и оплачивая ее по правилам ст. 152 ТК РФ, он, по нашему мнению, может быть признан виновным в нарушении ст. 99 ТК РФ. Оформление работником заявления, в котором работник просит предоставить ему возможность работать сверхурочно без каких-либо ограничений по времени, юридического значения иметь, на наш взгляд, не будет, так как норма ст. 99 ТК РФ является императивной, т.е. не подлежащей изменению по инициативе сторон.
По вопросу об оформлении не отработанных работником с согласия работодателя часов в течение рабочего дня и риске в случае ненадлежащего оформления отсутствия работника отметим следующее.
В трудовом законодательстве предусмотрены случаи, когда работник может быть освобожден от работы. Так, работнику может быть предоставлено дополнительное время отдыха вместо повышенной оплаты за сверхурочную работу, его продолжительность должна быть не меньше времени, отработанного сверхурочно (часть первая ст. 152 ТК РФ)*(2). Процедуру предоставления дополнительного времени отдыха вместо повышенной оплаты сверхурочной работы трудовое законодательство детально не регламентирует, как не устанавливает и требования к периоду, в течение которого дополнительное время отдыха должно быть использовано работником, поэтому стороны вправе согласовать предоставление времени отдыха в любое время. В судебной практике отмечается, что, если работник желает получить компенсацию сверхурочной работы путем предоставления дополнительного времени отдыха, ему следует подать заявление с указанием дней, в которые он хотел бы получить этот отдых (определение Самарского областного суда от 18.02.2014 N 33-1721/2014)*(3). На основании заявления издается соответствующий приказ. Приказ о предоставлении дополнительного времени (дней) отдыха издается в произвольной форме. При этом, на наш взгляд, в нем необходимо отразить конкретные рабочие дни (смены), в которых возникла сверхурочная работа, а также продолжительность дополнительного времени отдыха и конкретные дни (часы), когда предоставляется такой отдых*(4).
Также работнику может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы по соглашению сторон. Инициатором отпуска без сохранения заработной платы может быть только работник. Во всех случаях для предоставления такого отпуска необходимо его письменное заявление (части первая и вторая ст. 128 ТК РФ). Трудовым законодательством не установлена минимальная продолжительность отпуска без сохранения заработной платы, нет в Трудовом кодексе РФ и указания на то, что продолжительность такого отпуска должна определяться сторонами в днях. Положения ст. 120 ТК РФ, предусматривающей исчисление продолжительности отпусков в календарных днях, касаются только ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков работников и, соответственно, на отпуска без сохранения заработной платы не распространяются. Следовательно, по соглашению между работником и работодателем может быть установлена любая продолжительность отпуска за свой счет, в том числе несколько часов. Аналогичные разъяснения дают и специалисты Роструда на портале "Онлайнинспекция. РФ" (смотрите ответ 1, ответ 2, ответ 3)*(5).
Обращаем внимание на то, что в ситуациях, не подпадающих под указанные в части второй ст. 128 ТК РФ случаи, предоставление неоплачиваемого отпуска по просьбе работника целиком зависит от воли работодателя; оформления работником соответствующего заявления, на наш взгляд, не достаточно. Свое согласие с просьбой работника предоставить ему отпуск за свой счет обычно работодатель оформляет, как правило, в виде отдельного документа, например, приказа о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы, а несогласие - в виде резолюции на заявлении работника. Издание работодателем приказа о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы служит бесспорным доказательством соблюдения трудовой дисциплины работником, отсутствующим на работе в согласованный с работодателем срок.
Как мы уже упоминали, в силу части четвертой ст. 91 ТК РФ работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником. Факт отсутствия работника в определенные часы того или иного дня в связи с предоставленными ему отпусками без сохранения заработной платы, а также дополнительным временем отдыха за сверхурочную работу и т.д. должен быть зафиксирован в табеле учета рабочего времени. Полагаем, что в случае отражения в табеле учета рабочего времени реально отработанных работником часов в день, в который ему предоставлялся, например, отпуск без сохранения заработной платы, заработная плата работника за соответствующий месяц подлежит пропорциональному уменьшению. Если же в рассматриваемой ситуации решение работодателя о предоставлении работнику отпусков без сохранения заработной платы на несколько часов каждый раз письменно не будет оформляться, и работодатель никаким образом не будет фиксировать факт использования работником таких отпусков и производить выплату заработной платы без учета времени отсутствия работника на работе в связи с этим, на наш взгляд, следует говорить о неправильном применении работодателем норм трудового законодательства, что, однако, не дает работодателю права в дальнейшем удерживать из заработной платы работника какие-либо суммы в счет возмещения работодателю расходов на оплату времени отсутствия работника на работе, которые он нести не должен (ст. 137 ТК РФ).
Оформленное надлежащим образом отсутствие работника на работе также освободит работодателя от необходимости производить расследование несчастного случая, если в часы своего отсутствия работник случайно получит какое-либо повреждение здоровья (смотрите ответ специалистов Роструда).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ипполитова Ирина

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Комарова Виктория

19 августа 2021 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

-------------------------------------------------------------------------
*(1) При этом, как указано в определении Конституционного Суда РФ от 19.12.2019 N 3363-О, ограничение продолжительности сверхурочной работы не предполагает ограничения оплаты сверхурочной работы в случае несоблюдения работодателем установленных норм. Несмотря на то, что привлечение работника к сверхурочной работе более чем 120 часов в год является нарушением трудового законодательства, сверхурочная работа должна оплачиваться исходя не из предельно допустимой продолжительности, установленной ст. 99 ТК РФ, а из фактической продолжительности (определение СК по гражданским делам Курского областного суда от 31 октября 2019 г. по делу N 33-3290/2019).
*(2) Если работнику предоставляется за сверхурочную работу дополнительное время отдыха, то часы, отработанные сверхурочно, оплачиваются в одинарном размере, а время отдыха оплате не подлежит. Косвенно такая точка зрения подтверждается решением Верховного Суда РФ от 21.06.2007 N ГКПИ07-516, в котором положения ст. 153 ТК РФ о порядке оплаты работы в выходные и праздничные дни применены по аналогии для расчета оплаты за сверхурочную работу, а также решением Верховного Суда РФ от 30.11.2005 N ГКПИ05-1341, в котором суд пришел к выводу о тождественности условий труда при сверхурочной работе и работе в выходные и праздничные дни. Вывод о том, что при предоставлении работнику дополнительного времени отдыха сверхурочная работа оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит, подтверждает и многочисленная судебная практика (смотрите, например, определения Свердловского областного суда от 14.01.2015 N 33-278/2015, от 19.12.2014 N 33-16447/2014, определение Московского городского суда от 28.01.2011 N 33-2086/11, определение Смоленского областного суда от 18.09.2012 N 33-3023). Аналогичное мнение высказывают и специалисты Роструда (смотрите ответ 2, ответ 3, ответ 4 с портала "Онлайнинспекция.РФ").
*(3) Смотрите Примерную форму заявления работника о предоставлении дополнительного времени отдыха (подготовлено экспертами компании ГАРАНТ).
*(4) Смотрите Примерную форму приказа о предоставлении дополнительного времени отдыха за сверхурочную работу (подготовлено экспертами компании ГАРАНТ).
*(5) О трудностях, которые могут возникнуть у работодателя при оформлении отпуска без сохранения заработной платы на часть дня, а также возможных путях решения возникающих проблем можно прочитать в материале: Вопрос: В организации (использует унифицированную форму табеля учета рабочего времени) сотрудники часто оформляют увольнительные (служебная записка на отсутствие на работе) на время от 0,5 часа до 4 часов без оплаты... (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, апрель 2017 г.).