Новости и аналитика Правовые консультации Трудовое право В исполнительном органе государственной власти специалиста, занимающего в соответствии со штатным расписанием и трудовым договором должность, не относящуюся к государственным должностям, по результатам конкурса назначают на должность государственной службы. Должен ли при этом расторгаться с ним трудовой договор и выплачиваться компенсация за неиспользованный отпуск?

В исполнительном органе государственной власти специалиста, занимающего в соответствии со штатным расписанием и трудовым договором должность, не относящуюся к государственным должностям, по результатам конкурса назначают на должность государственной службы.
Должен ли при этом расторгаться с ним трудовой договор и выплачиваться компенсация за неиспользованный отпуск?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
В данной ситуации трудовой договор с работником необходимо расторгнуть и выплатить ему компенсацию за неиспользованный отпуск.

Обоснование вывода:
Согласно части первой ст. 15, части первой ст. 56 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) трудовой договор представляет собой соглашение между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции, под которой понимается работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы.
Статья 72.1 ТК РФ позволяет перевести работника с его письменного согласия (по общему правилу) на другую работу, при этом под переводом на другую работу понимается постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем.
В силу части седьмой ст. 11 ТК РФ на государственных гражданских служащих распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ о государственной гражданской службе. Вместе с тем работа по трудовому договору и государственная гражданская служба (далее также - гражданская служба) являются различными видами профессиональной (трудовой) деятельности.
Гражданская служба представляет собой профессиональную служебную деятельность граждан РФ на должностях государственной гражданской службы РФ и осуществляется в соответствии с актом о назначении на должность и со служебным контрактом. В свою очередь, служебный контракт - это соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы (ч. 1 ст. 3, ст. 13, ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (далее - Закон N 79-ФЗ)).
Ни трудовое законодательство, ни законодательство о государственной гражданской службе не содержат положений, позволяющих "трансформировать" заключенный с работником трудовой договор в служебный контракт с гражданским служащим путем изменения условий трудового договора, связанного с переводом работника на должность гражданской службы. По смыслу приведенных норм служебный контракт между представителем нанимателя (государственного органа) и сотрудником, который трудится в том же государственном органе на основании трудового договора, может быть заключен только после расторжения трудового договора по одному из оснований, предусмотренных трудовым законодательством (например, по соглашению сторон - ст. 78 ТК РФ).
Согласно части первой ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Трудовое законодательство не устанавливает случаев, при которых бы не применялась указанная норма. Поэтому денежная компенсация за них должна быть выплачена в любом случае, к какой бы категории работник ни относился и по какому бы основанию он ни увольнялся.
По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска также могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска (часть вторая ст. 127 ТК РФ).
Таким образом, в рассматриваемой ситуации с работником необходимо расторгнуть трудовой договор. При наличии у работника на дату увольнения неиспользованных дней отпуска работодатель обязан выплатить ему за них денежную компенсацию (разумеется, если работнику не предоставляется отпуск с последующим увольнением).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Каменщиков Александр

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Воронова Елена

13 декабря 2017 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.