Организация в 2011 году перешла с общей системы налогообложения на упрощенную. Как должен учитываться НДС, уплаченный в бюджет с полученных от покупателей авансов, которые нужно вернуть в 2011 году?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
При переходе с 1 января 2011 года на УСН организации, применяющей общую систему налогообложения, следовало в IV квартале 2010 года:
- вернуть покупателям сумму НДС по полученным авансам в связи с переходом на УСН;
- принять к вычету сумму НДС, исчисленную и уплаченную в бюджет с полученных от покупателей авансов.
По нашему мнению, в рассматриваемой ситуации следует вернуть покупателям суммы НДС по всем полученным в 2010 году авансам и представить в налоговый орган уточненную декларацию по НДС за IV квартал 2010 года.
При этом не исключены разногласия с налоговыми органами.

Обоснование вывода:
В соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ организации, применяющие УСН, не признаются плательщиками НДС, за исключением налога, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, а также уплачиваемого в связи с осуществлением операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), договором доверительного управления имуществом или концессионным соглашением на территории РФ, то есть НДС, уплачиваемого в соответствии со ст. 174.1 НК РФ.
Согласно п. 5 ст. 346.25 НК РФ налогоплательщики, ранее применявшие общий режим налогообложения, при переходе на УСН поступают следующим образом: суммы НДС, исчисленные и уплаченные с сумм оплаты, частичной оплаты, полученной до перехода на УСН в счет предстоящих поставок, осуществляемых в период после перехода на УСН, подлежат вычету в последнем налоговом периоде, предшествующем месяцу перехода плательщика НДС на упрощенную систему налогообложения, при наличии документов, свидетельствующих о возврате сумм НДС покупателям в связи с переходом налогоплательщика на УСН.
Об этом сказано и в письме Минфина России от 01.04.2008 N 03-11-05/78, которое письмом ФНС России от 24.07.2008 N 3-1-11/239 было направлено для сведения нижестоящим организациям.
Поэтому в отношении НДС, который в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ должен был быть исчислен в IV квартале 2010 года, вычет возможен не по общим правилам главы 21 НК РФ - после отгрузки товаров, работ и услуг, в счет которых поступила предоплата (п. 8 ст. 171 НК РФ), а при условии возврата НДС покупателям.
В декларации по НДС, форма которой утверждена приказом Минфина России от 15.10.2009 N 104н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и Порядка ее заполнения", подаваемой за IV квартал 2010 года, следовало указать сумму налога, возвращенную покупателям или заказчикам (строка 200 раздела 3), а кроме того, внести соответствующую запись в книгу покупок.
Но для применения этого налогового вычета нужны документы, свидетельствующие о возврате НДС арендатору в связи с переходом на специальный режим, то есть возврат суммы НДС должен быть документально подтвержден.
В то же время в п. 5 ст. 346.25 НК РФ четко не определено, когда должны быть оформлены документы, свидетельствующие о возврате НДС (то есть произведен платеж): в период до перехода на УСН или, может быть, и в период применения УСН. То есть возникает вопрос, можно ли подать уточненную налоговую декларацию за IV квартал 2010 года, включив в нее вычет НДС при условии, что сумма НДС будет возвращена организацией покупателям уже после перехода на УСН.
Отметим, что разъяснения официальных органов по этому вопросу отсутствуют.
В свою очередь, согласно п. 7 ст. 3 НК РФ "все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов)".
Так, ФАС Дальневосточного округа в постановлении от 30.03.2005 N Ф03-А59/05-2/42 высказал мнение, что, поскольку налоговым законодательством не разрешен вопрос о порядке применения вычетов НДС по суммам авансов, полученных до перехода на УСН, но подлежащих возмещению из бюджета позже, ссылаясь на п. 7 ст. 3 НК РФ, возникшие неустранимые сомнения и неясности суд правомерно истолковал в пользу налогоплательщика. Однако это решение судей было принято еще в тот период, когда норма п. 5 ст. 346.25 НК РФ отсутствовала в НК РФ (норма действует с 01.01.2008).
Поскольку в рассматриваемом случае возврат сумм НДС на момент подачи декларации по НДС за IV квартал 2010 года проведен не был, полагаем, что налоговые органы могут посчитать, что условия для применения вычета НДС в IV квартале 2010 года организацией не соблюдены и принять НДС с сумм полученной предоплаты к вычету организация не вправе.
Косвенно такая ситуация подтверждается налоговым спором, который был рассмотрен ФАС Поволжского округа (постановление от 18.07.2008 N А65-26854/2007).
Налоговый орган утверждал, что поскольку налогоплательщик не возвратил аванс покупателю (а вместе с ним и полученную сумму НДС) до своего перехода на УСН, то, находясь на УСН, он не вправе предъявлять к вычету указанную сумму НДС с полученного аванса.
Судьи же сделали вывод, что организация, не являющаяся плательщиком НДС и уплатившая этот налог с полученного авансового платежа, впоследствии возвращенного, имеет право на вычет данной суммы налога в том налоговом периоде, который предшествовал переходу на УСНО.
Поэтому, если все же организация возвратит суммы НДС арендатору в 2011 году уже в период применения УСН и решит подать уточненную налоговую декларацию по НДС за IV квартал 2010 года, следует помнить о следующем.
После представления уточненной декларации не исключена вероятность проведения налоговым органом камеральной проверки по НДС (ст. 88 НК РФ). А если в уточненной налоговой декларации будет заявлено право организации на возмещение налога, то согласно п. 8 ст. 88 НК РФ налоговый орган при проведении камеральной проверки вправе истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие в соответствии со ст. 172 НК РФ правомерность применения налоговых вычетов.
Полагаем, что в сложившейся ситуации организации надлежит вернуть покупателям суммы НДС по всем полученным в 2010 году авансам в счет поставок 2011 года (а не только по тем авансам, которые возвращаются покупателям) и представить в налоговый орган уточненную декларацию по НДС за IV квартал 2010 года. При этом не исключены разногласия с налоговыми органами.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Молчанов Валерий

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Родюшкин Сергей

25 февраля 2011 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.