Если у банка, выдавшего независимую гарантию на обеспечение гарантийных обязательств, отозвали лицензию, вправе ли заказчик требовать замены такой независимой гарантии?

Если у банка, выдавшего независимую гарантию на обеспечение гарантийных обязательств, отозвали лицензию, вправе ли заказчик требовать замены такой независимой гарантии?
По поводу обеспечения исполнения контракта в Законе и контракте есть условие о замене, а в отношении гарантийных обязательств такое условие найти не удалось, и не понятно, как действовать заказчику.

Сразу заметим, что поскольку ситуация, действительно, не урегулирована напрямую законом, официальные разъяснения по ней отсутствуют, а материалов правоприменительной практики по ее разрешению нам найти не удалось, дать однозначный ответ на поставленный вопрос представляется затруднительным. Тем не менее полагаем, что для разрешения описанной практической ситуации могут быть полезны нижеприводимые соображения.

Действительно, согласно ч. 30 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) если заказчиком в соответствии с ч. 1 ст. 96 Закона N 44-ФЗ установлено требование обеспечения исполнения контракта, в контракт включается - по смыслу данной нормы, в обязательном порядке - обязательство поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае отзыва в соответствии с законодательством Российской Федерации у банка, предоставившего независимую гарантию в качестве указанного обеспечения, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя, далее - контрагент) о необходимости предоставить соответствующее обеспечение. Относительно же ситуации отзыва лицензии у банка, предоставившего независимую гарантию исполнения гарантийных обязательств, в период действия таких обязательств аналогичного требования не установлено. При этом из ч. 4 ст. 33, чч. 1, 2.2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ можно сделать вывод, что предоставление обеспечения исполнения контракта и предоставление обеспечения исполнения гарантийных обязанностей - это два разных обязательства.

В связи с этим обращаем внимание на следующее.

С одной стороны, по буквальному прочтению ч. 30 ст. 34 Закона N 44-ФЗ она устанавливает не обязанность контрагента предоставить новое обеспечение исполнения контракта в случае отзыва лицензии у банка, предоставившего гарантию в качестве первоначального обеспечения, а обязанность заказчика установить соответствующее условие в контракте, причем оговаривая, что новое обеспечение предоставляется контрагентом после получения уведомления от заказчика о необходимости замены обеспечения. Иными словами, во-первых, обязанность предоставления нового обеспечения исполнения контракта устанавливается не непосредственно Законом N 44-ФЗ, а условиями контракта. Во-вторых, по сути возникновение этой обязанности обуславливается предъявлением заказчиком соответствующего требования. Формально без наличия указанного условия в контракте у контрагента не возникает и обязанности предоставления нового обеспечения исполнения контракта, не говоря уже об обязанности предоставления при тех же обстоятельствах нового обеспечения исполнения гарантийных обязательств, которые в ч. 30 ст. 34 Закона N 44-ФЗ не упомянуты вовсе.

Отметим, что из сказанного точно также следует, что заказчик в любом случае вправе включить в контракт условие о возникновении в случае отзыва лицензии на совершение банковских операций у банка, предоставившего обеспечение исполнениях гарантийных обязательств по контракту, у контрагента обязанности предоставить новое обеспечение гарантийных обязательств. Хотя в ч. 30 ст. 34 Закона N 44-ФЗ ничего не говорится об обязанности заказчика включить такое требование в контракт, однако ниоткуда не следует, что это каким-либо образом исключает право заказчика включить такое условие, которое не будет противоречить никаким нормам законодательства (п. 2 ст. 1, ст. 421, 422 ГК РФ).

С другой стороны, можно заметить, что споры по поводу предоставления нового обеспечения исполнения контракта в случае отзыва у предоставившего его банка вышеуказанной лицензии возникали и до внесения в Закон N 44-ФЗ ч. 30 ст. 3, и в некоторых случаях суды, исходя из общих принципов, следующих из законодательства (предусматриваемая законом и устанавливаемая контрактом необходимость наличия обеспечения на протяжении срока исполнения обязательств, прекращение соответствия банка, предоставившего гарантию, требованиям законодательства), а также принимая во внимание публичные интересы, защищаемые положениями Закона N 44-ФЗ, приходили к выводу, что отзыв у банка, выдавшего банковскую гарантию, лицензии и тогда влек за собой обязанность контрагента представить новую банковскую гарантию (смотрите, например, постановление Девятого ААС от 23.07.2014 N 09АП-27386/14, постановление Девятого ААС от 25.09.2014 N 09АП-41855/14). Хотя, безусловно, следует иметь в виду, что такие решения выносились судами исходя из конкретных обстоятельств дела, в том числе с учетом формулировок контракта, а также имевшего место нарушения прав заказчика, не исключено, что и в настоящее время те или иные суды будут занимать ту же позицию в отношении необходимости предоставления замены в описанной ситуации обеспечения исполнения гарантийных обязательств. Однако гарантировать это, безусловно, невозможно, тем более что само по себе внесение в законодательство нормы ч. 30 ст. 34 Закона N 44-ФЗ можно толковать различными, даже противоположными способами: и как признание законодателем необходимости замены обеспечения при отзыве от выдавшего гарантию банка лицензии, и как разрешение законодателем возникавшей неоднозначности с такой необходимостью путем ее постановки в строгую зависимость от наличия в контракте соответствующего условия.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

26 февраля 2024 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.