Какие требования установлены в отношении замены или изменения независимой гарантии при изменении (увеличении аванса) договора, заключенного по Закону N 223-ФЗ?

Исполнитель проектных работ работает по договору по Закону N 223-ФЗ. Договор разделен на 2 этапа.
При заключении договора была предоставлена независимая гарантия на исполнение договора в размере 5% от НМЦК в банке. Авансирование было изначально не предусмотрено. В ходе исполнения договора обнаружились дополнительные объемы работ и, соответственно, была увеличена сумма первого этапа и продлены сроки исполнения договора (теперь окончание договора в марте 2026 года вместо декабря 2025 года). Первый этап выполнен, сдан и оплачен заказчиком.
В ходе выполнения второго этапа возникла необходимость авансирования. Сейчас заключается допсоглашение на аванс 40% от суммы остатка по договору. Заказчик просит оформить независимую гарантию на возврат аванса. Но так как сумма довольно большая, исполнитель открыл линию по гарантиям в обслуживающем банке с залогом. Заказчик же требует, чтобы исполнитель продлил гарантию (так как срок работ увеличился) и включил условие по авансу. Исполнитель предложил продлить гарантию на исполнение в банке и на аванс в другом банке по линии с залогом. Заказчик возражает и говорит, что все должно быть в одной гарантии.
Какие требования установлены в отношении замены или изменения независимой гарантии при изменении (увеличении аванса) договора, заключенного по Закону N 223-ФЗ?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Требований о замене (изменении) независимой гарантии при изменении договора, заключенного в соответствии с положением о закупке, предоставлении дополнительного обеспечения, законодательством не установлено. Условия такой замены (изменения) могут быть согласованы сторонами собственной волей и в собственных интересах.

Обоснование вывода:

При осуществлении конкурентной закупки в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) заказчик вправе установить требование об обеспечении исполнения договора. В этом случае размер обеспечения исполнения договора, порядок и срок его предоставления, а также основное обязательство, исполнение которого обеспечивается, и срок его исполнения должны быть указаны в извещении и в документации о конкурентной закупке (п. 8.2 ч. 9, п. 15.2 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ). Одним из способов обеспечения исполнения договора может быть и независимая гарантия (ст. 368 ГК РФ).

В отличие от положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), Закон N 223-ФЗ по общему правилу не устанавливает требований к содержанию и сроку действия независимой (банковской) гарантии в случае представления лицом, с которым заключается договор, такого способа обеспечения исполнения договора. Соответствующие правила предусмотрены Законом N 223-ФЗ лишь в отношении независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора при конкурентных закупках с участием исключительно субъектов малого и среднего предпринимательства (см., в частности, п. 1 ч. 31 ст. 3.4 Закона N 223-ФЗ). В отношении закупок, проводимых в ином случае, данные правила не применяются (смотрите, например, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 4 марта 2024 г. N 077/07/00-2481/2024, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 9 ноября 2023 г. N 077/07/00-14939/2023).

Также Законом N 223-ФЗ не предусмотрено ни права поставщика (подрядчика, исполнителя) заменить (изменить) обеспечение, ни его обязанности делать это в каких-либо случаях, в частности - при изменении договора, продлении его срока и (или) увеличении количества товара, объема работ или услуг.

Как следует из требований ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ, документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать, в частности, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения, является положение о закупке. То есть заказчик самостоятельно с учетом требований Закона N 223-ФЗ и подзаконных актов, принятых во исполнение данного закона, устанавливает в положении о закупке порядок и способы предоставления обеспечения исполнения договора (смотрите письмо Минфина России от 6 мая 2022 г. N 24-07-08/42188, письмо Минфина России от 13 августе 2020 г. N 24-03-08/71180). В частности, положением о закупке может быть предусмотрена возможность замены обеспечения исполнения договора и условия такой замены (смотрите, например, п. 71 Положения о закупке товаров, работ, услуг федеральным государственным бюджетным учреждением "Российская академия наук", утвержденного постановлением Правительства РФ 19 сентября 2019 г. N 1215, п. 8 Типового положения о закупке товаров, работ, услуг..., утвержденного приказом Министерства науки и высшего образования РФ от 30 марта 2022 г. N 275).

Вместе с тем следует учитывать, что положение о закупке является внутренним документом заказчика и имеет непосредственно обязательную силу только для него самого, его работников. Для третьих лиц требования положения о закупке могут быть обязательны только если соответствующие положения включены в договор.

Следовательно, вопрос о возможности и (или) обязательности замены (изменения) независимой гарантии, представленной победителем закупки в качестве обеспечения исполнения договора, в том или ином случае должен решаться исходя из содержания извещения и заключенного договора.

Если же договор не предусматривает соответствующих правил, - а, как мы поняли, в рассматриваемом случае договор подобных условий не содержит - замена или изменение предоставленного обеспечения исполнения договора, в том числе - независимой гарантии, решается сторонами договора отдельно.

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. При этом обе стороны, безусловно, свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора, действуя своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ).

В заключение не можем не отметить, что увеличение аванса (включение условия об авансе) не является основанием для требований заказчика об увеличении обеспечения исполнения контракта (предоставлении дополнительного обеспечения) даже по контрактам, заключённым в соответствии с Законом N 44-ФЗ. Подробнее этот вопрос рассмотрен, например, в материале "Вопрос: Обязательно ли по Закону N 44-ФЗ требовать предоставления дополнительного обеспечения исполнения контракта при увеличении аванса по этому контракту? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, май 2024 г.)". Полагаем это вполне логичным, поскольку возврат неотработанного аванса не является каким-либо самостоятельным обязательством - такое обязательство возникает только при расторжении контракта до исполнения всех обязательством по нему, которое собственно и гарантируется первоначально предоставленной гарантией.

Рекомендуем также ознакомиться с материалами:

- Вопрос: Должен ли заказчик запросить у подрядчика дополнительное обеспечение контракта в связи с увеличением размера авансового платежа, подлежащего казначейскому сопровождению? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, декабрь 2024 г.);

- Вопрос: При увеличении аванса по контракту на основании требований постановления Правительства РФ от 16 апреля 2022 г. N 680, следует ли увеличить обеспечение исполнения контракта? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июнь 2025 г.);

- Вопрос: Предусмотрена ли законом какая-либо процедура верификации (подтверждения) выдачи банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательств по договору, заключенному по результатам торгов в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"? Можно ли требовать от победителя торгов подтверждать наличие сведений о предоставленной им банковской гарантии в реестре банковских гарантий? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, октябрь 2015 г.).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

26 августа 2025 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.