CITAlliance / Depositphotos.com

Мосгорсуд опубликовал мотивированное решение об отказе в административном иске о признании недействующим в части приказа Департамента здравоохранения г. Москвы и Департамента образования и науки г. Москвы от 13 октября 2021 г. № 997/567 "О проведении мероприятий по раннему выявлению (диагностике) COVID-19 с использованием экспресс-теста на антиген SARS-CoV-2 методом иммунохроматографического анализа в образовательных организациях, подведомственных Департаменту образования и науки города Москвы" (далее – Приказ) (Решение Московского городского суда от 28 октября 2021 г. по делу № 3а-2578/2021).

Напомним, что спорный приказ (он действует в отношении всего лишь нескольких школ, это "пилот") вводит следующее правило:

• все учащиеся данных школ подлежат медицинской манипуляции – экспресс-тестированию на COVID каждые две недели. Экспресс-тестирование проводится – хотя и с применением медицинских изделий, – отнюдь не медработниками, а работниками школы (без медицинского образования, при отсутствии у школы медицинской лицензии), или родителями (в отношении собственных детей), а старшеклассникам позволено самим проводить у себя отбор биоматериала из носоглотки;
• никаких информированных добровольных согласий (ИДС) на медицинское вмешательство ни у учеников, ни у их родителей не отбирается,
• если родители против такого экспресс-тестирования, они вправе дважды в месяц приносить результаты ПЦР-тестирования своих детей;
• дети, чьи родители против экспресс-тестирования, а также не представили ПЦР из медучреждения, не допускаются к образовательному процессу.

Приказ вызвал бурю возмущения, многочисленные жалобы в надзорные органы и прокуратуру (кстати, напрасно: прокурор в данном процессе выступил на стороне Депздрава и Депобразования), а также – административный иск, в котором указывалось на противоречие спорного приказа положениям федерального законодательства – об образовании (нарушено право ребенка на получение образования), о лицензировании и медицинской деятельности (в части проведения медицинской манипуляции без получения соответствующей лицензии лицами без медицинского образования) и об основах охраны здоровья граждан (в части проведения медвмешательства без оформления ИДС и вообще принудительном характере этого тестирования).

Однако суд отказал в иске полностью, сформулировав ряд очень ярких правовых позиций:

• в части того, что п. 3.1 и п. 3.3 Приказа фактически закрепляют обязанность прохождения обучающимися экспресс-тестирования ИХА суд отметил, что данное тестирование, являющееся диагностикой в смысле, придаваемом Законом об основах охраны здоровья граждан, безусловно является правом, а не обязанностью гражданина. Однако обжалуемый приказ не обязывает обучающихся проходить эту диагностику, а наоборот, дает им право выбора – экспресс-тест в школе, ПЦР в поликлинике или вообще отказ с последующим отстранением от учебы. "В связи с чем права административного истца, с учетом диспозитивности реализации права на прохождение диагностических мероприятий, не нарушает";
• в части п. 3.2 Приказа, который не предполагает сбор информированных согласий родителей (законных представителей) детей на проведение экспресс-тестирования ИХА, суд отметил, что, действительно, проведение экспресс-тестирования возможно только после предоставления пациенту или его законному представителю соответствующей информации о медицинском вмешательстве. Но истец не учел, что эта информация о медвмешательстве – согласно п. 1.1 Приложения № 2 к спорному Приказу, – предоставляется путем подробной информационно-разъяснительной работы с педколлективами, учениками, родителями о необходимости, актуальности и эффективности экспресс-тестирования ИХА посредством сервисов Московской электронной школы, родительских чатов и смс-сообщений,
• а что до надлежащего оформления ИДС – так избрание обучающимися и их родителями одного из способов проведения экспресс-тестирования ИХА само по себе свидетельствует о совершении конклюдентных действий по даче согласия на проведение медицинского вмешательства, основанного на предварительном предоставлении полной информации о диагностике обучающихся на наличие COVID-19;
• оригинальную правовую позицию суд сформулировал по поводу недопуска ребенка к образовательному процессу, если он или его родители настроены как против бесплатного экспресс-тестирования на COVID в школе, так и против платных ПЦР дважды в месяц. Такой недопуск, по мнению суда, вовсе не нарушает право ребенка на получение образования, ведь оно может быть получено как в школе, так и вне ее, в форме семейного образования;
• наконец, по поводу того, что спорный Приказ разрешает проводить медицинскую манипуляцию (сбор биоматериала) лицам, не имеющим медицинского образования (учителям), а также в организациях, не имеющих лицензии на осуществление медицинской деятельности (в школах), суд отметил следующее. Спорный п. 3.7 Приказа не закрепляет в качестве единственно возможного способа экспресс-тестирования ИХА его проведение работниками школы. При этом п. 3.3 Приказа предусматривает, среди прочего, возможность предъявления в школу отрицательного результата ПЦР-теста ученика, полученного в медицинской организации. В такой ситуации закрепление в пункте 3.7 возможности проведения тестирования работниками школы "само по себе не свидетельствует о нарушении прав заявителя и противоречии пункта законодательным нормам, поскольку для обучающихся, их родителей (законных представителей) сохраняется возможность проведения тестирования лицами с медобразованием". Другими словами, если спорный приказ в принципе не запрещает медикам в поликлинике совершать спорное медвмешательство (чтобы потом предъявить его результат в школе), то все законно.

Кроме того, суд рассмотрел еще аргумент о нарушении врачебной тайны – ведь сведения о факте медвмешательства (участия в экспресс-тестировании на COVID) относятся к сведениям, составляющим врачебную тайну; при поголовном экспресс-тестировании эта тайна неизбежно нарушается, тем более что тестирование проходит строго под видео, однако согласия на ее разглашение никто из пациентов не давал. На это суд предсказуемо заметил, что разглашение тайны допустимо при угрозе распространения инфекционных заболеваний, обжалуемая норма соответствует санитарному законодательству, а цель оправдывает средства – "целью является именно защита жизни и здоровья, а не произвольное вмешательство в личную жизнь и образовательный процесс обучающихся".

Все важные документы и новости о коронавирусе COVID-19 – в ежедневной рассылке Подписаться

Отметим, что сформулированные судом правовые позиции, – если они будут поддержаны вышестоящими инстанциями, – означают фактическую либерализацию лицензионного законодательства в сфере медицинской деятельности. Напомним, что ранее, например, медорганизации могли запросто получить штраф за работу без лицензии по генетике, если, например, они принимали от пациента самостоятельно отобранные образцы буккального эпителия: процедура проводится не зондом в носоглотке, как в экспресс-тесте, и вообще не медицинским изделием, а простой ватной палочкой – ею нужно нежно провести по внутренней стороне щеки. Тем не менее суды, включая Верховный Суд Российской Федерации, сочли, что такая потенциально опасная манипуляция может проводиться только медработником, требует наличия медлицензии, а отсутствие таковой влечет риски причинения вреда здоровью граждан (мы подробно рассказывали об этом деле).