(1).jpg)
Как сохранить контроль над компанией, когда ты в "черном списке"?
В 2016 году в Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее – Закон № 129-ФЗ) были внесены изменения, в частности в ст. 21.1, предусматривающую возможность исключать компании из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа.
Основания исключения компании из ЕГРЮЛ перечислены в указанной статье, к ним в том числе относятся следующие:
- наличие в ЕГРЮЛ отметки о недостоверности в отношении адреса (места нахождения), участника, единоличного исполнительного органа;
- отсутствие операций по хотя бы одному банковскому счету компании в течение 12 месяцев;
- не представление налоговой отчетности в течение 12 месяцев.
По факту исключения компании из ЕГРЮЛ единоличный исполнительный орган компании и участник, владеющей долей в уставном капитале, равной 50% и более, включаются в так называемый "черный список".
Последствия попадания в "черный список" не очень благоприятные. Наиболее существенные – запрет на последующее участие в новых компаниях при их учреждении, на приобретение доли в уставном капитале по договору купли-продажи доли, а также невозможность назначения на должность единоличного исполнительного органа в течение трех лет с даты попадания в "черный список" (подп. "ф" п. 1 ст. 23 Закона № 129-ФЗ)
В некоторых случаях попадания в "черный список" можно миновать посредством исключения отметки о недостоверности, подачи отчетности и направления возражения о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ, судебного оспаривания, но бывают случаи, когда все сроки пропущены и оспорить исключение не представляется возможным.
В таких случаях возникает основной вопрос: как лицу, находящемуся в "черном списке", сохранить контроль над компанией? Рассмотрим три способа.
Способ № 1. Опцион на заключение договора купли-продажи доли как инструмент скрытого контроля над компанией
Опцион на заключение договора купли-продажи доли можно охарактеризовать как право на приобретение доли, которое реализуется в зависимости от наступления определенных обстоятельств и реализация которого может быть отложена на какой-то период, определенный в соглашении.
Этот инструмент появился в российской правовой системе в 2015 году (ст. 429.2 Гражданского кодекса).
Владелец опциона (акцептант) приобретает право требовать от контрагента (оферента) передачи какого-либо актива, в то время как контрагент обязан произвести такое исполнение.
На практике реализация опциона на заключение договора купли-продажи доли происходит следующим образом: составляется договор, содержащий оферту, то есть одна сторона предлагает второй совершить сделку на определенных условиях. Покупатель вправе акцептовать оферту или не делать этого, в то время как продавец не имеет права отозвать предложение. Опцион может предусматривать плату за предоставление такой безотзывной оферты или быть безвозмездным.
В первом случае оферент получает вознаграждение, предусмотренное договором. В результате соглашения держатель опциона либо акцептует оферту (соглашается заключить сделку на определенных условиях), тем самым реализуя свое право, или не делает этого и тогда теряет уплаченное вознаграждение за опцион (в случае возмездности предоставления оферты), однако не приобретает никаких обязательств.
Заключительным этапом становится подписание сторонами основного договора. По опциону реальной передачи имущественных прав не происходит, поэтому заключается договор, закрепляющий прописанные в опционном соглашении условия.
Преимущества
Приобретатель опциона минимизирует риски, поскольку до окончания срока для акцепта может оценить целесообразность заключения основного договора и принять взвешенное решение.
Кроме того, опцион может использоваться как способ разрешения конфликтов между партнерами. Например, в условиях, когда партнеры не могут договориться, один из них выкупает автоматически долю другого партнера в уставном капитале компании.
Сторона, предоставляющая опционное право, связана условиями оферты и находится в ситуации некоторой определенности, вызванной тем, что держатель опциона может инициировать сделку исключительно по своей инициативе.
Это означает, что благодаря рассматриваемому инструменту собственник бизнеса может гибко управлять капиталом и пользоваться корпоративным контролем.
Отметим основные преимущества инструмента в ситуации, когда конечный бенефициар находится в "черном списке":
- опцион позволяет владеть активами скрыто, данные о держателе опциона не вносятся в ЕГРЮЛ;
- реальный владелец в любое время может получить полный контроль над компанией, отстранив от управления номинального, предварительно сделав цессию на лицо, не состоящее в "черном списке";
- договор удостоверяется нотариусом, что обеспечивает сторонам дополнительную безопасность;
- держатель опциона приобретает долю в уставном капитале без привлечения лица, выдавшего опцион (продавца);
- выкупная стоимость доли в компании предварительно устанавливается соглашением сторон.
Что необходимо учесть?
В опционном соглашении необходимо обязательно предусмотреть предмет и иные существенные условия договора купли-продажи доли (акций), условия, при которых можно произвести акцепт, а также порядок, срок действия соглашения, хотя оно может быть бессрочным (заключенным на неопределенный срок), условие о плате за предоставление опциона, условия об уступке прав по опционному соглашению, форму соглашения.
Часто при заключении опциона допускаются принципиальные ошибки, которые приводят к невозможности реализации договора. В качестве примера такой ошибки можно привести отсутствие нотариального удостоверения договора (решение Арбитражного суда Удмуртской республики от 1 февраля 2019 года по делу № А71- 16567/2018.
Способ № 2. Корпоративный договор, как инструмент скрытого контроля над компанией
Корпоративный договор как инструмент управления и контроля над компанией предусмотрен п. 3 ст. 8 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее – закон об ООО), а также ст. 67.2 ГК РФ.
Напомним, корпоративный договор – это соглашение, которое заключается между участниками/акционерами компании, в котором они могут предусмотреть положения, связанные с управлением в компании, распределением прибыли, выходом из компании, отчуждением долей (акций), наследованием долей (акций) в компании, приемом и увольнением сотрудников, механизмом разрешения корпоративных конфликтов, уплатой неустойки при нарушении положений корпоративного договора, и прочие.
Стороны корпоративного договора могут договориться осуществлять права определенным образом либо воздержаться от их осуществления. Например, голосовать на общем собрании определенным образом, согласованно принимать меры по управлению обществом, отчуждать либо приобретать доли в уставном капитале по определенной цене либо связать такое право с наступлением каких-либо обстоятельств.
Следует отметить, что сторонами корпоративного договора могут выступать не только участники (акционеры) компании, но и третьи лица. Например, кредиторы. В этой ситуации договор становится дополнительным обеспечением исполнения обязательств перед контрагентами участников или компании.
Преимущества
Корпоративный договор позволяет собственнику бизнеса контролировать своих доверенных лиц. С помощью этого инструмента можно определить:
- пределы ответственности;
- порядок распределения прибыли;
- порядок принятия решений, включая условия об обязательном учете мнения каких-либо лиц;
- порядок входа и выхода из бизнеса.
Важно, что рассматриваемый инструмент позволяет определить способ разрешения патовых, тупиковых ситуаций. Фактически корпоративный договор позволяет определить объемы власти, предоставляемой его стороне, кроме того, с его помощью можно обеспечить целостность бизнеса на кокой-то период (например, закрепив условие о запрете продажи долей или распределения прибыли на какой-то срок и прочие вопросы). Также в корпоративном договоре можно закрепить положение о неустойке за нарушение условий договора, что позволяет довольно эффективно противостоять противоправным действиям какой-либо из сторон и сдерживать конфликты.
Что необходимо учесть?
Корпоративным договором разрешаются вопросы осуществления корпоративных прав. При этом такое соглашение не может обязывать его участников голосовать согласно указаниям органов общества. Не может оно и определять структуру органов общества, их компетенцию. Эти условия императивны, прямо установлены законом (п. 2 ст. 67.2 ГК РФ), следовательно, принцип свободы договора не может на них повлиять. Если названные условия будут включены в договор, они могут быть признаны судом ничтожными.
При этом в договоре можно закрепить обязанность сторон голосовать на общем собрании участников общества за включение в устав положений, определяющих структуру органов общества и их компетенцию.
Способ № 3. Участие в ООО через другую компанию
Контролировать бизнес, находясь в "черном списке" можно через другую компанию, участие в которой не ограничивается "черным списком".
Преимущества
Если рассматривать вариант создания новой компании, то имеет смысл учредить ее в организационно-правовой форме акционерного общества. Преимущество этого способа в том, что в ЕГРЮЛ фиксируются лишь акционеры – учредители АО, в то время как в отношении ООО в ЕГРЮЛ отражаются любые изменения участников (размеры их долей).
Если необходимо участвовать в уже существующей компании в форме ООО, то стоит иметь в виду, что его участником может выступать не физическое лицо, а подконтрольная ему компания в форме АО. Однако учредителем такого АО должно быть иное лицо, а не предприниматель, находящийся в "черном списке", поскольку, как уже было указано, в реестре отражается информация об учредителях АО.
Кроме того, руководить компанией можно через управляющего, такая возможность предусмотрена ст. 42 закона об ООО и ст. 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208 "Об акционерных обществах". В этом случае функции единоличного исполнительного органа по договору передаются управляющей компании. При этом директор управляющей компании может выступать проводником тех решений, которые принимает собственник бизнеса.
Что необходимо учесть?
В случае, когда мы рассматриваем вариант участия в компании через другую компанию, необходимо учитывать ограничения, установленные действующим законодательством. Например, общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица (ст. 7 Закона об ООО).
