Вопрос: Руководствуясь ст. 21 и ст. 34.2 Налогового Кодекса РФ ("НК РФ") просим разъяснить порядок применения российского налогового законодательства по налогу на добавленную стоимость ("НДС") и налогу на прибыль в следующей ситуации:

Общество с ограниченной ответственностью, российский налоговый резидент, ("Общество") заключает с иностранным юридическим лицом, зарегистрированным по законодательству иностранной организации, выступающим в качестве правообладателя ("Правообладатель"), договор коммерческой концессии на использование комплекса исключительных прав в своей предпринимательской деятельности по оказанию профессиональных услуг в РФ ("Договор"). Условия договора распространяются на период с 1 января 2019 года. Договор подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности ("Роспатент") после его подписания сторонами.

Комплекс исключительных прав, предоставляемых по Договору включает права на использование товарных знаков, коммерческого обозначения, а также программного обеспечения и баз данных. Общество получает от Правообладателя право использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав на неисключительной основе в течение срока действия Договора.

За предоставление указанного комплекса исключительных прав Общество уплачивает лицензионные платежи, включающие роялти в размере определенного процента от выручки Общества (роялти), а также дополнительные ежегодные фиксированные платежи (паушальный платеж).

Начиная с 1 января 2019 года при оказании иностранной организацией услуг в электронной форме, местом реализации которых признается территория РФ, обязанность по исчислению и уплате НДС в бюджет возлагается на эту иностранную организацию независимо от того, кто является покупателем услуг, физическое лицо или организация.

Предоставление по Договору программного обеспечения и баз данных осуществляется через информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет", автоматизировано с использованием информационных технологий.

Как мы понимаем, предоставляемые по Договору права на объекты интеллектуальной собственности, в частности, права на программное обеспечение и также базы данных, могут быть отнесены к услугам, оказываемым в электронной форме для целей НДС по смыслу п. 1 ст. 174.2 НК РФ. В связи с вышесказанным Правообладатель обязан встать на налоговый учет в налоговом органе в РФ в соответствии с п. 4.6. ст. 83 НК РФ для целей получения идентификационного номера налогоплательщика, необходимого для уплаты НДС в отношении вознаграждения по Договору.

В связи с этим в результате заключения Договора Общество и Правообладатель намереваются надлежащим образом исполнить обязанность Правообладателя по постановке на налоговый учет в качестве иностранного поставщика услуг, оказываемых в электронной форме для целей НДС в соответствии с п. 1 ст. 174.2 НК РФ, а также для целей использования права Общества на возмещение входящего НДС по Договору.

В связи с чем, просим ответить на следующие вопросы:

1. Вправе ли Общество принять к вычету всю сумму НДС, перечисленную Обществом Правообладателю по выставленному счету в отношении вознаграждения, уплачиваемого за весь комплекс исключительных прав по Договору в случае, когда Правообладатель встал на учет в налоговый орган в РФ в качестве иностранного поставщика электронных услуг для целей НДС согласно п. 4.6 ст. 83 НК РФ и уплатил всю сумму НДС, полученного от Общества в бюджетную систему РФ согласно ст. 174.2 НК РФ?

2. Включаются ли в вышеуказанном случае лицензионные платежи по Договору в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль Общества?

Ответ: В связи с письмом о применении налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и налога на прибыль организаций при предоставлении российской организации иностранной организацией комплекса исключительных прав на основании договора коммерческой концессии, включающих права на использование товарных знаков, коммерческого обозначения, а также программного обеспечения и баз данных, предоставляемых через информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет" Департамент налоговой и таможенной политики сообщает следующее.

На основании положений статьи 174.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) начиная с 1 января 2019 года при оказании российским организациям (индивидуальным предпринимателям) иностранной организацией услуг в электронной форме, местом реализации которых признается территория Российской Федерации, обязанность по исчислению и уплате НДС в бюджет возлагается на эту иностранную организацию. При этом с учетом пункта 4.6 статьи 83 Кодекса иностранная организация, оказывающая с 1 января 2019 года услуги в электронной форме, местом реализации которых признается территория Российской Федерации, подлежит постановке на учет в налоговом органе.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 174.2 Кодекса предоставление прав на использование программ для электронных вычислительных машин, баз данных через сеть "Интернет", в том числе путем предоставления удаленного доступа к ним, включая обновления к ним и дополнительные функциональные возможности, является услугой в электронной форме.

В случае, если согласно договору коммерческой концессии иностранная организация оказывает российской организации не только услуги в электронной форме, указанные в пункте 1 статьи 174.2 Кодекса, но и иные услуги, в том числе передачу прав на использование товарных знаков, коммерческого обозначения, местом реализации которых на основании статьи 148 Кодекса признается территория Российской Федерации, то в части таких услуг обязанность по исчислению и уплате НДС в бюджет также возлагается на иностранную организацию.

Согласно пункту 2.1 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении услуг, указанных в пункте 1 статьи 174.2 Кодекса, у иностранной организации, состоящей на учете в налоговых органах в соответствии с пунктом 4.6 статьи 83 Кодекса, при наличии договора и (или) расчетного документа с выделением суммы налога и указанием идентификационного номера налогоплательщика и кода причины постановки на учет иностранной организации, а также документов на перечисление оплаты, включая сумму налога, иностранной организации.

Таким образом, вычеты сумм НДС, уплаченных иностранной организацией в отношении комплекса услуг по передаче исключительных прав на основании указанного договора коммерческой концессии, включая права на использование программного обеспечения и баз данных, предоставляемых через информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет", производятся российским налогоплательщиком-покупателем при наличии документов, предусмотренных пунктом 2.1 статьи 171 Кодекса.

Что касается налога на прибыль организаций, то расходы, учитываемые при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций, должны соответствовать критериям статьи 252 Кодекса.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и правами на средства индивидуализации (в частности, правами, возникающими из патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, правами на использование товарных знаков) в целях налогообложения прибыли организаций учитываются на основании подпункта 37 пункта 1 статьи 264 Кодекса в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, при условии соответствия критериям статьи 252 Кодекса.

Таким образом, налогоплательщик вправе принять к вычету расходы, связанные с уплатой лицензионных платежей, если такие лицензионные платежи, уплачиваемые по договору коммерческой концессии за предоставление прав, документально подтверждены и, кроме того, налогоплательщик может подтвердить факт использования прав для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Одновременно сообщается, что настоящее письмо не содержит правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не является нормативным правовым актом. В соответствии с письмом Минфина России от 7 августа 2007 г. N 03-02-07/2-138 направляемое письмо имеет информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и не препятствует руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в настоящем письме.