Определение Верховного Суда РФ от 29 апреля 2019 г. N 305-ЭС19-4394 О передаче жалобы в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации

Судья Верховного Суда Российской Федерации Завьялова Т.В.,

изучив по материалам истребованного дела кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Орион Интернейшнл Евро" (далее - общество, налогоплательщик) на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2018 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.12.2018 по делу N А40-125588/2017 Арбитражного суда города Москвы

по заявлению общества о признании недействительными решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - управление) от 09.02.2017 N 21-19/017574 и требования Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) N 18122 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 27.02.2017, установила:

решением Арбитражного суда города Москвы от 01.06.2018 признано недействительным требование инспекции N 18122 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 27.02.2017, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2018, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.12.2018, решение суда первой инстанции частично отменено, в удовлетворении заявления о признании недействительным требования N 18122 от 27.02.2017 отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Верховный Суд Российской Федерации, налогоплательщик, ссылаясь на существенные нарушения судами норм материального и процессуального права, просит отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2018 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.12.2018, оставив в силе решение суда первой инстанции.

Основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации судебных актов в порядке кассационного производства являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (часть 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По результатам изучения материалов дела, истребованного из Арбитражного суда города Москвы, и доводов кассационной жалобы общества установлены основания для передачи жалобы вместе с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, налоговым органом вынесено решение от 07.11.2017 N 16/1066/196 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно данному решению инспекцией установлена недоимка по налогу на прибыль организаций за 2012-2014 годы в размере 14 605 714 рублей.

Решением управления от 09.02.2017 N 21-19/017574, решение инспекции отменено в части выводов о неправомерном отнесении в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль организаций затрат по приобретению услуг по приоритетной выкладке товара общества в торговых залах; в остальной части решение инспекции оставлено без изменения, жалоба общества без удовлетворения.

27.02.2017 инспекцией в адрес налогоплательщика выставлено требование N 18122 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей), в соответствии с которым обществу предложено в срок до 14.03.2017 уплатить задолженность по налогу на прибыль организаций в общем размере 207 133 рубля.

Письмом от 16.03.2017 N 06-08/010074@ налоговый орган сообщил налогоплательщику, что с учетом решения управления сумма доначисленного налога на прибыль организаций должна составить 188 827 рублей, однако, в связи с технической ошибкой в КРСБ по налогу на прибыль были перенесены начисления в общей сумме 207 133 рубля, инспекцией внесены необходимые корректировочные записи.

Налогоплательщик, считая, что расчет налога в требовании произведен неверно, обратился с жалобой в управление, которое решением от 20.04.2017 N 21-19/057670 оставило жалобу налогоплательщика без удовлетворения.

Не согласившись с решением управления от 09.02.2017 N 21-19/017574 и требованием инспекции от 27.02.2017 N 18122, налогоплательщик обратился в суд с настоящим заявлением.

Признавая недействительным оспариваемое требование, суд первой инстанции, руководствуясь подпунктом 49 пункта 1, пунктом 4 статьи 264, статьей 319 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс), исходил из того, что у налогоплательщика по итогам 2012 года превышения лимита, предусмотренного пунктом 4 статьи 264 Налогового кодекса, в части расходов на размещение рекламы на транспорте на сумму 944 134 рублей не было, в связи с чем данные затраты также подлежали учету в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, а доначисление налога на прибыль организаций в размере 207 133 рублей (с учетом уточнения - 188 827 рублей) и выставление соответствующего требования об уплате недоимки является неправомерным.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявления о признании недействительным оспариваемого требования, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что понесенные обществом расходы на рекламу на транспорте, осуществляемую в соответствии со статьей 20 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), относятся к расходам, принимаемым для целей налогообложения прибыли в составе прочих расходов в размере, предусмотренном абзацем 5 пункта 4 статьи 264 Налогового кодекса. Следовательно, включение спорных расходов в 2012 году в состав рекламных расходов, подлежащих учету в полном объеме (а не расходов по нормативу), привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций в размере 944 134 рублей.

Арбитражный суд Московского округа поддержал выводы суда апелляционной инстанции.

Выражая несогласие с выводами судов апелляционной и кассационной инстанций, общество приводит следующие доводы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 264 Налогового кодекса к расходам организации на рекламу в целях настоящей главы относятся расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению), информационно-телекоммуникационные сети, при кино- и видеообслуживании; расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов; расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований названной статьи (статья 19 Закона N 38-ФЗ).

Размещение рекламы на транспортном средстве осуществляется на основании договора, заключаемого рекламодателем с собственником транспортного средства или уполномоченным им лицом либо с лицом, обладающим иным вещным правом на транспортное средство (статья 20 Закона N 38-ФЗ).

Заявитель жалобы указывает, что статья 19 Закона N 38-ФЗ не дает определения "наружной рекламы".

По мнению общества, реклама, размещаемая на транспортных средствах, относится к наружной рекламе, следовательно, спорные расходы подпадают под действие абзаца 3 пункта 4 статьи 264 Налогового кодекса и подлежат учету при исчислении налога на прибыль в полном объеме.

Приведенные обществом доводы заслуживают внимания, в связи с чем данную жалобу следует передать с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 2 части 7 статьи 291.6 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судья Верховного Суда Российской Федерации определила:

передать кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Орион Интернейшнл Евро" с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.