Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10 октября 2018 г. N 305-КГ18-5239 Суд отменил принятые ранее судебные акты о признании незаконными актов антимонопольного органа, поскольку уполномоченным органом обоснованно возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства в виде злоупотребления доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены на оказываемые услуги

Резолютивная часть определения объявлена 3 октября 2018 года

Полный текст определения изготовлен 10 октября 2018 года

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего судьи Завьяловой Т.В.,

судей Антоновой М.К., Прониной М.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационным жалобам Федеральной антимонопольной службы и публичного акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть" на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2018 по делу N А40-75556/2017

по заявлению публичного акционерного общества "Новороссийский морской торговый порт" (далее - общество, заявитель) к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконными и отмене решения от 30.03.2017 N АР/20670/17 и предписаний N АР/20676/17, N АР/20678/17 по делу N 1-10-86/00-03-16,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: публичного акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть" (далее - ПАО "НК "Роснефть"), публичного акционерного общества "Нефтяная компания "РуссНефть" (далее - ПАО "НК "Роснефть", открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД"), общества с ограниченной ответственностью "Технотранс" (далее - ООО "Технотранс").

В заседании приняли участие представители:

от общества - Музыка М.В., Новиков Г.Л., Святов В.А.;

от ФАС России - Вовкивская Л.В., Горлинский А.И., Зенин В.Ю., Пузыревский С.А., Щербаков А.М.;

от ПАО "НК "Роснефть" - Елистратова Т.В., Трубинова Е.И.

от ОАО "РЖД" - Сандрукян А.Э.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Антоновой М.К., выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации установила:

как следует из материалов дела и установлено судами, основанием для возбуждения в отношении общества дела N 1-10-86/00-03-16 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) послужили обращения ПАО "НК "Роснефть", ПАО "НК "РуссНефть", ОАО "РЖД" и ООО "Технотранс", по мнению которых, установление обществом стоимости услуг по перевалке грузов (нефти, контейнеров) в иностранной валюте является экономически, технологически необоснованным и влечет за собой существенный рост расходов компаний, что приводит к ущемлению их интересов, в том числе к причинению значительного материального ущерба.

В рамках рассмотрения данного дела комиссией ФАС России установлено, что приказами Федеральной службы по тарифам (далее - ФСТ России) от 26.03.2013 N 52-т/1 и от 14.08.2013 N 158-т/1 принято решение не применять ценовое регулирование на услуги по погрузке и выгрузке, хранению грузов (в том числе нефти и нефтепродуктов), предоставлению причалов в отношении ряда портов, в том числе и общества. В связи с отменой тарифного регулирования общество самостоятельно определило цены на свои услуги.

Антимонопольным органом проведен анализ рынка оказания услуг по перевалке руды, удобрений, контейнеров, черных и цветных металлов, нефти и нефтепродуктов (далее - грузов) с 2013 года по 1 квартал 2016 года в соответствии с порядком, установленным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N 220). При этом географические границы рынка оказания услуг по перевалке грузов определены как границы морского порта Новороссийск. Дополнительно к нормативно установленным критериям определения географических границ ФАС России проведен опрос потребителей услуг общества по перевалке грузов.

По итогам исследования установлено, что с момента отмены ценового регулирования в отношении общества конкуренция в морском порту Новороссийск не возникла, общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по перевалке грузов в данном порту.

В 2015 году обществом увеличены цены на услуги при несущественном изменении расходов по отношению к 2014 году, необходимых для производства и реализации услуг, что обеспечило рентабельность заявителя на уровне 300 процентов (при расходах в 5,3 миллиарда доходы составили 16 миллиардов).

Поскольку все тарифы установлены обществом в долларовом выражении, фактическая цена оказанных им услуг для потребителей в 2014 и 2015 годах существенно различалась ввиду увеличения курса валют безотносительно изменения тарифа. В частности, тариф на погрузку нефтепродуктов не менялся с 31.12.2013 и составлял 3,0 доллара США за тонну, потребитель по состоянию на 01.01.2014 за данную услугу платил 97 рублей 90 копеек, по состоянию на 01.01.2015 стоимость услуги составила 168 рублей 70 копеек, что свидетельствует об увеличении цены на 72 процента.

По результатам рассмотрения дела N 1-10-86/00-03-16 ФАС России принято решение от 30.03.2017 N АР/20670/17 о признании общества нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления и поддержания монопольно высоких цен на услуги по перевалке грузов в порту Новороссийск и выданы предписания N АР/20676/17, N АР/20678/17 об устранении допущенных нарушений антимонопольного законодательства.

Заявителю предписано установить экономически обоснованные цены на услуги по перевалке грузов на уровне (в размере) не выше фактических цен, выраженных в рублевом эквиваленте и установленных заявителем по состоянию на 30.06.2014 с учетом возможной индексации на индекс потребительских цен, а также перечислить в федеральный бюджет доход в размере 9 743 013 145 рублей, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с названными ненормативными актами антимонопольного органа, общество обратилось в суд с настоящими требованиями.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2017 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 20.02.2018 принятые по делу судебные акты оставил без изменения.

Удовлетворяя заявленные требования, суды трех инстанций исходили из несоответствия решения и предписаний ФАС России требованиям законодательства и нарушения прав и законных интересов заявителя, поскольку исследование товарного рынка, на котором действует общество, проведено антимонопольным органом с нарушением Порядка N 220 и неверным определением географических границ товарного рынка.

По мнению судов, в отсутствие надлежащего исследования сопоставимых рынков, вывод ФАС России о наличии в действиях заявителя признаков злоупотребления доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высокой цены на услуги по перевалке грузов в порту Новороссийск противоречит частям 1, 4 статьи 6 и пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, суды отметили, что возложение на заявителя обязанности по перечислению в бюджет суммы дохода является незаконным, поскольку антимонопольный орган произвольно определил санкцию за административное правонарушение без четкого определения порядка применения такой санкции в нормативном акте, что является самостоятельным основанием для признания предписания недействительным.

Судами учтены представленные заявителем сведения о наличии у потребителей услуг общества возможности использовать другие порты в качестве альтернативы порту Новороссийск, не усматривая при этом затруднений, связанных с количеством оказанных услуг и технологической оснащенностью.

Также при исследовании обстоятельств дела суды приняли во внимание письмо АО "Морцентр-ТЭК", в котором указано, что в Азово-Черноморском бассейне в период с 2014 по 2016 годы услуги по перевалке руды, удобрений, черных и цветных металлов, нефтепродуктов оказывало значительное количество портов. В зависимости от вида груза услуги по перевалке оказывало от 3 до 11 портов помимо заявителя.

В кассационных жалобах, направленных в Верховный Суд Российской Федерации, ФАС России и ПАО "НК "Роснефть" ставят вопрос об отмене принятых по делу судебных актов, ссылаясь на существенные нарушения судами норм материального права и неполное исследование представленных в материалы дела доказательств.

Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации Антоновой М.К. от 04.09.2018 кассационные жалобы ФАС России и ПАО "НК "Роснефть" вместе с делом переданы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В судебном заседании представители общества заявили ходатайство об отложении судебного заседания с целью урегулирования спора путем заключения мирового соглашения.

Судебная коллегия, рассмотрев заявленное ходатайство с учетом мнения представителей ФАС России, ПАО "НК "Роснефть" и ОАО "РЖД", возражавших против отложения судебного заседания, отказала обществу в удовлетворении ходатайства.

Основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации судебных актов в порядке кассационного производства являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (часть 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изучив материалы дела, проверив в соответствии с положениями статьи 291.14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации полагает, что принятые по делу судебные акты первой, апелляционной и кассационной инстанций подлежат отмене по следующим основаниям.

На основании части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на рынке, не вправе совершать действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

К числу действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и запрещаемых антимонопольным законодательством, помимо прочего, относится установление и поддержание монопольно высокой цены товара.

Цель данного законодательного запрета состоит в исключении ситуаций, когда хозяйствующий субъект, обладающий рыночной властью в силу своего доминирующего положения, приобретает возможность оказывать влияние на ценовые условия сделок, заключаемых с покупателями (потребителями) товара, и извлекать из этого экономическую выгоду, которая не могла быть получена за счет покупателей (потребителей) в условиях конкуренции.

Принимая во внимание изложенное, при возникновении спора об установлении (поддержании) монопольно высоких цен, антимонопольный орган обязан доказать, что соответствующий хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение на определенном товарном рынке и применяемая им в отношениях с покупателями (потребителями) цена товара является чрезмерной.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Как вытекает из положений статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. К сфере деятельности субъектов естественной монополии относятся, в том числе, услуги в портах.

При этом географические границы рынка, в пределах которого субъект естественных монополий признается лицом, занимающим доминирующее положение, предопределяются природой естественной монополии, определяемой согласно статье 3 Закона о естественных монополиях как состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а производимые товары не могут быть заменены в потреблении другими товарами.

С учетом данной нормы ФАС России в пункте 4.7 Порядка N 220 установила, что применительно к субъектам естественных монополий определение географических границ товарного рынка зависит от сферы деятельности таких субъектов, особенностей предоставления услуг на соответствующих товарных рынках, предусмотренных законодательством, и производится на основании одного или нескольких критериев - административно-территориального, организационного, технологического.

Суды установили, что приказом ФСТ России от 24.08.2006 N 159-т общество включено в раздел 3 "Услуги портов и (или) транспортных терминалов" реестра субъектов естественных монополий на транспорте под регистрационным номером 47/3/13.

В рассматриваемом случае особенность услуги по перевалке грузов в порту состоит в получении доступа к портовой инфраструктуре, необходимой для осуществления деятельности в конкретном порту. Учитывая, что по условиям договоров фактическим местом продаж услуг по перевалке нефти выступают границы морского порта Новороссийск, то оказание данных услуг технологически ограничено территорией порта, и обоснованным является изложенный в решении антимонопольного органа вывод о необходимости принятия границ порта Новороссийск в качестве географических границ товарного рынка по оказанию данных услуг.

Сведения об исключении общества из реестра субъектов естественных монополий в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, антимонопольный орган был вправе проверить соблюдение обществом требований пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в отношении оказываемых в порту Новороссийска услуг по перевалке грузов.

Вопреки выводам судов, само по себе то обстоятельство, что государство отказалось от ценового регулирования деятельности общества при оказании услуг в морском порту Новороссийска, не означает, что рынок данных услуг более не находится в условиях естественной монополии, и не свидетельствует о том, что поведение общества как субъекта естественной монополии при установлении цен оказываемых им услуг выведено из-под антимонопольного контроля.

Напротив, в силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции субъект естественной монополии, получивший возможность самостоятельно определять цены оказываемых услуг, не освобождается от обязанности избегать установления монопольно высокой цены, а антимонопольный орган - вправе проверять соблюдение данной обязанности.

Исходя из положений части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции, цена признается монопольно высокой постольку, поскольку она взимается вне разумного соотношения с действительной стоимостью реализуемого товара, а именно, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, положения статьи 6 Закона о защите конкуренции предусматривают проверку применяемых доминирующим на рынке субъектом цен на основе сочетания двух методов: метода сопоставимых рынков (превышение цены, сформировавшейся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами) и затратного метода (превышение суммы необходимых расходов и прибыли). Проверка установления монопольно высокой цены с использованием только затратного метода при этом признается допустимой, если отсутствуют сопоставимые товарные рынки, на которых цена товара формируется в условиях конкуренции.

ФАС России с целью установления наличия (отсутствия) монопольно высоких цен на услуги по перевалке грузов в морском порту Новороссийск, исходя из отсутствия сопоставимых рынков, проведено исследование с использованием затратного метода, при применении которого учтены расходы, необходимые для производства и реализации услуг по перевалке указанных грузов, прибыль хозяйствующего субъекта от реализации этих услуг, цена услуг и рентабельность общества.

Проанализировав представленные заявителем документы в обоснование установленных цен на услуги по перевалке грузов за период с 2014 по 2015 годы, антимонопольный орган установил, что расходы общества, необходимые для производства и реализации услуг по перевалке грузов, понесенные в 2015 году, по сравнению с 2014 годом изменились, но их изменение не соответствует изменению цены на оказываемые услуги; прибыль увеличилась почти в два раза; рентабельность за 2015 год по сравнению с фактически сложившейся рентабельностью за 2014 год увеличилась до 300 процентов, при этом ее рост связан напрямую с ростом цен на услуги по перевалке грузов в 2015 году; состав покупателей услуг изменился незначительно.

Позиция общества по существу сводилась к тому, что антимонопольный орган не применил метод сопоставимых рынков в дополнение к затратному методу.

Однако, соглашаясь с доводами общества, суды не учли, что сопоставимыми конкурентными рынками в силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции могут быть признаны только рынки, на которых цена формируется в условиях соперничества хозяйствующих субъектов и в отсутствие решающего влияния одного или нескольких хозяйствующих субъектов. Отнесение услуг, оказываемых в портах, в том числе, по перевалке грузов, к сфере деятельности субъектов естественной монополии по определению этого понятия означает, что в отношении таких рынков презюмируется их функционирование в неконкурентных условиях.

Делая вывод о незаконности ненормативных актов антимонопольного органа, суды в нарушение положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дали оценки всем доводам ФАС России о нарушении обществом антимонопольного законодательства, в том числе об отсутствии сопоставимых рынков, с учетом обстоятельств данного дела и имеющихся в нем доказательств.

Кроме того, суды не исследовали представленные в материалы дела доказательства, в том числе договоры, расчеты себестоимости оказанных услуг, платежные документы, с целью проверки обоснованности расчета антимонопольным органом суммы дохода, полученного обществом в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, позиция ФАС России о наличии в действиях общества признаков злоупотребления доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены на оказываемые услуги, основанная на применении затратного метода, судами не исследована и не получила правовой оценки.

При таком положении Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации считает, что принятые по делу судебные акты арбитражных судов первой, апелляционной и кассационной инстанций подлежат отмене на основании части 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятые с существенными нарушениями норм права, повлиявшими на исход дела, а дело - подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела судам следует учесть изложенное и разрешить спор с учетом приведенных ФАС России и обществом доводов относительно монопольно высоких цен на оказываемые услуги, а также доказательств, представленных в подтверждение этих доводов.

Руководствуясь статьями 291.11 - 291.14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации определила:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2018 по делу N А40-75556/2017 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.