Резолютивная часть определения объявлена 11 октября 2017 г.

Полный текст определения изготовлен 16 октября 2017 г.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего судьи Завьяловой Т.В.,

судей Антоновой М.К., Тютина Д.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационным жалобам Комитета экономики, финансов и контроля администрации городского округа "Город Калининград" и Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства городского округа "Город Калининград" на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2016 по делу N А40-129463/2016, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.03.2017 по тому же делу

по заявлениям Комитета экономики, финансов и контроля администрации городского округа "Город Калининград" (далее - комитет, уполномоченный орган) и Муниципального казенного предприятия "Управление капитального строительства городского округа "Город Калининград" (далее - учреждение, муниципальный заказчик) к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 01.04.2016 по делу N К-506/16 и решения от 11.05.2016 по делу N К-717/16,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой" (далее - общество "Спецстрой"), закрытого акционерного общества "АБЗ-Дорстрой" (далее - общество "АБЗ-Дорстрой").

В заседании приняли участие представители:

от комитета - Кириенко М.А.;

от учреждения - Ашлапова Н.А.;

от ФАС России - Семенов Р.В., Шарова К.К.;

от общества "АБЗ-Дорстрой" - Гусик И.П., Клемято С.В.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Завьяловой Т.В., выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации установила:

как следует из материалов дела и установлено судами, Администрацией городского округа "Город Калининград" и комитетом проведен конкурс с ограниченным участием на право заключения государственного контракта по объекту: "Реконструкция моста "Высокий" через р. Преголя по ул. Октябрьской (мост N 4) в г. Калининграде" (номер извещения 0335300000216000066).

В антимонопольный орган поступила жалоба общества "Спецстрой" на действия муниципального заказчика и уполномоченного органа при проведении названного конкурса.

По результатам рассмотрения жалобы и осуществления внеплановой проверки действий муниципального заказчика и уполномоченного органа комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок вынесено решение о признании жалобы общества "Спецстрой" обоснованной, наличии в действиях муниципального заказчика и уполномоченного органа нарушения частей 5, 7 статьи 34, частей 3, 4 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), а также выдано предписание об устранении нарушений до 18.04.2016.

По результатам рассмотрения повторной жалобы общества "Спецстрой" антимонопольным органом принято решение от 11.05.2016 по делу N К-717/16, согласно которому муниципальный заказчик и уполномоченный орган признаны нарушившими требования частей 5, 7 статьи 34, частей 3, 4 статьи 56, пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с названными ненормативными актами антимонопольного органа, комитет и учреждение обратились в суд с настоящими требованиями.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 22.03.2017 принятые по делу судебные акты оставил без изменения.

Признавая законными ненормативные акты ФАС России, суды учли, что заказчиком и уполномоченным органом в конкурсной документации не установлен соответствующий объекту закупки конкретный вид работ, наличие контракта на выполнение которых необходимо для подтверждения участниками закупок соответствия требованиям пункта 5 приложения N 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - постановление N 99).

Кроме того, заказчиком, уполномоченным органом в проекте контракта не установлен размер штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также формула расчета пени за каждый день просрочки подрядчиком исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, что является нарушением частей 5, 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Признавая действия заказчика и уполномоченного органа нарушающими часть 3 статьи 56 Закона о контрактной системе, суды исходили из того, что конкурсная документация должна содержать условие о наличии у участника закупки исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства с целью участия в закупках на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства. При этом, по мнению судов, требование о наличии у участника закупки свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (за исключением работ по организации строительства), не соответствует части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) и является нарушением части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе. Действия заказчика, не установившего надлежащую инструкцию по заполнению заявки на участие в конкурсе, признаны судами не соответствующими пункту 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе. В частности, заказчиком и уполномоченным органом в конкурсной документации неправомерно установлено требование к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в конкурсе конкретных показателей веществ, применяемых при изготовлении товаров, а также конкретных показателей, полученных в результате технологических испытаний указанных товаров. Между тем, по мнению судов трех инстанций, Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки представлять подобные сведения и иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при оказании соответствующих услуг.

Установив, что заказчиком и уполномоченным органом не устранены нарушения Закона о контрактной системе и не исполнено предписание от 01.04.2016 по делу N К-506/16, суды признали их нарушившими пункт 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

В кассационных жалобах, направленных в Верховный Суд Российской Федерации, комитет и учреждение ставят вопрос об отмене принятых по делу судебных актов, ссылаясь на существенные нарушения судами норм материального права.

Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации Завьяловой Т.В. от 04.09.2017 кассационные жалобы вместе с делом переданы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации судебных актов в порядке кассационного производства являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (часть 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изучив материалы дела, проверив в соответствии с положениями статьи 291.14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта, Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации полагает, что принятые по делу решение суда первой инстанции, постановления судов апелляционной и кассационной инстанций подлежат отмене по следующим основаниям.

С 01.01.2014 отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно положениям части 4 статьи 56 Закона о контрактной системе в отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг установлены постановлением N 99 и предусматривают в отношении участников закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд - превышает 50 млн. рублей, следующие требования:

1) наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта на выполнение соответствующих работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс;

2) наличие на праве собственности и (или) ином законном основании на срок исполнения контракта (договора) недвижимого имущества, оборудования, технических средств в объеме, установленном документацией о закупке, необходимом для надлежащего и своевременного исполнения контракта, договора.

Основываясь на указанных положениях, заказчиком и уполномоченным органом были установлены в Конкурсной документации дополнительные требования о наличии у участников закупки опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта на выполнение соответствующих работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения за последние три года до даты подачи заявки на участие в настоящем конкурсе.

ФАС России, позицию которой поддержали суды трех инстанций, пришла к выводу о том, что дополнительное требование, изложенное в пункте 15.1 раздела Конкурсной документации, противоречит постановлению N 99 и иным нормам действующего законодательства, поскольку не дифференцирует указанное требование в зависимости от опыта работы в сфере строительства, соответствующей предмету закупки. Поскольку предметом закупки является реконструкция моста, заявители не вправе устанавливать дополнительные требования о наличии опыта исполнения контракта на выполнение работ по строительству и капитальному ремонту объектов капитального строительства.

Указанный вывод Судебная коллегия считает ошибочным и не учитывающим цель названного правового регулирования, а также буквальное содержание пункта 5 приложения N 2 к постановлению N 99, который не разделяет работы по видам на работы по строительству, по реконструкции и по капитальному ремонту.

Согласно извещению о проведении конкурса, его предметом является выполнение работ, которые согласно "Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности" относятся к работам по строительству мостов и тоннелей. В указанном классификаторе они также не разделяются на работы по строительству, капитальному ремонту или реконструкции, указанные виды работ относятся к категории "строительство мостов и тоннелей".

Иное толкование указанного пункта приложения N 2 к постановлению N 99, приводит к противоречивому выводу о том, что организация, имеющая опыт в строительстве и капитальном ремонте соответствующих объектов, не будет соответствовать дополнительным требованиям при закупке работ по реконструкции данных объектов.

Правомерность указанного подхода, по мнению Судебной коллегии, подтверждается изменениями, внесенными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.11.2016 N 1185 в пункт 5 приложения 2 к постановлению N 99, согласно которым дополнительным требованием к участникам закупки стало "наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контрагента (договора) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе на выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту?". Уточнение редакции пункта 5 приложения 2 к указанному постановлению вопреки утверждению ФАС России, не изменило ранее установленное требование, а устранило возможность иного толкования данных положений и искажения смысла соответствующей нормы.

Кроме того, следует отметить, что установление требований о наличии опыта только по реконструкции объектов влечет необоснованное ограничение допуска участников к конкурсным процедурам, сужает круг потенциальных участников и не отвечает целям и принципам, закрепленным в Законе о контрактной системе.

При вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган пришел к выводу о неправомерности действий заказчика и уполномоченного органа, выразившихся в не установлении в проекте контракта, входящего в состав Конкурсной документации, размера пени за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также формулы расчета пени за каждый день просрочки подрядчиком исполнения обязательств.

Положениями частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Пунктами 8.2 и 8.2.1 проекта контракта установлено, что в случае просрочки исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, генеральный подрядчик вправе требовать уплаты неустоек (штрафов, пени). Пени начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Наряду с указанными положениями, пунктом 8.3.1 проекта контракта Конкурсной документации установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, предусмотренном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - постановление N 1063), но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Генеральным подрядчиком.

Правила определения размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены постановлением N 1063 (далее - Правила) и содержат формулу и порядок расчета пени.

Таким образом, изложенные в проекте контракта условия об определении размера пени за нарушение заказчиком и подрядчиком принятых на себя обязательств не могут быть признаны нарушающими часть 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку являются достаточными для проведения соответствующего расчета и понимания участниками закупки порядка исчисления пени, имеют ссылку на нормативный акт, устанавливающий размер пени и порядок его определения, что исключает возможность изменения сторонами контракта указанных условий.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Кроме того, следует отметить, что при рассмотрении данного спора суды необоснованно дали правовую оценку положениям, содержащимся в пункте 8.2.2 проекта контракта, придя к выводу об отсутствии в проекте фиксированного размера штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту.

Между тем в решении ФАС России отсутствует указание о наличии в действиях заказчика и уполномоченного органа данных нарушений, что исключало возможность оценки судами названных условий Конкурсной документации.

Суды, ссылаясь на нормы Градостроительного кодекса, а также Закон о контрактной системе, указали на незаконность требования конкурсной документации о наличии у участника закупки свидетельства о допуске к конкретным видам работ. Суды пришли к выводу, что условием для допуска к участию в закупках на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства является наличие у участника закупки исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства.

Данный вывод Судебная коллегия считает ошибочным в силу следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса установлено, что виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ (в редакции Федерального закона от 22.07.2008 N 148-ФЗ, действующей до 01.07.2017).

Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в рассматриваемом деле предметом закупки являлось выполнение работ по реконструкции моста "Высокий".

Конкурсной документацией установлено альтернативное требование к участнику в зависимости от намерения участника выполнить работы самостоятельно либо с привлечением субподрядчиков. По условиям объявленного конкурса участником закупки могло быть лицо, самостоятельно выполняющее работы, либо лицо, привлекающее для выполнения работ субподрядчиков. В случае, если подрядчик намерен выполнять виды работ, включенные в Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденный Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624, самостоятельно, без привлечения субподрядчиков, он обязан иметь допуск к данным видам работ.

Таким образом, по мнению Судебной коллегии, заказчиком и уполномоченным орган не было допущено нарушений требований Градостроительного кодекса, а также антимонопольного законодательства, поскольку сформулированные Конкурсной документацией условия обеспечивают максимальную возможность участия лиц в данной конкурсной процедуре.

При этом довод антимонопольного органа и судов о необходимости установления в документации требования о наличии у участника закупки исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства, не основан на положениях Градостроительного кодекса и не учитывает условий объявленного конкурса, предметом которого являлись работы по реконструкции, а не работы по организации строительства.

В кассационных жалобах заявители выражают несогласие с выводами судов о незаконности конкурсной документации в той части, где устанавливается требование к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие, помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, конкретные показатели веществ, применяемых при изготовлении указанных товаров, а также конкретные показатели, полученные в результате технологических испытаний указанных товаров.

По мнению комитета и учреждения, описание объекта закупки носило объективный характер и отражало действительные потребности заказчика, все указанные в требованиях к товарам, используемым при выполнении работ, значения и их показатели установлены в конкурсной документации в соответствии с показателями, содержащимися в государственных стандартах, реквизиты которых названы в соответствующем разделе документации.

В силу положений части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться установленными правилами, согласно которым в описании закупки должны быть указаны функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки; они должны включать в себя спецификации, планы, чертежи, требования, в том числе в отношении методов испытаний.

Документация о закупке должна также содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе).

По смыслу положений статей 33 и 50 Закона о контрактной системе заказчики при описании объекта закупки вправе установить требования к приобретаемой продукции, максимально удовлетворяющей их потребности. Однако при этом недопустимо установление требований, которые носят не объективный характер и влекут за собой ограничение количества участников проводимых конкурсных процедур.

Вопреки требованиям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды трех инстанций не оценили все обстоятельства осуществляемой закупки, объект закупки и предназначение товаров, используемых для проведения работ по реконструкции моста, а также не дали правовой оценки всем доводам, приводимым сторонами при рассмотрении данного спора.

С учетом вышеизложенного, решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2016, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.03.2017 по данному делу подлежат отмене на основании части 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятые с существенным нарушением норм материального права.

Дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела Арбитражному суду города Москвы надлежит учесть изложенную выше позицию Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации и разрешить спор по существу.

Руководствуясь статьями 176, 291.11-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации определила:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2016 по делу N А40-129463/2016, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.03.2017 по тому же делу отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.