Постановление Суда по интеллектуальным правам от 1 июля 2015 г. № С01-52/2014 по делу № А53-37035/2012 Суд отменил постановление апелляционного суда в части удовлетворения требований истцов к одному из ответчиков о взыскании компенсации и оставил в указанной части в силе решение суда первой инстанции, которым отказано во взыскании компенсации с указанного ответчика, поскольку судом первой инстанции правильно определены характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, дана правильная оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 июля 2015 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующий - Погадаев Н.Н.,

судьи - Кручинина Н.А., Тарасов Н.Н.,

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Монтажгазспецстрой» (пер. Лиманский, д. 110, станица Кагальницкая, район Кагальницкий, Ростовская область, 347700, ОГРН 1066111003727) и общества с ограниченной ответственностью «Кагальницкий кирпичный завод» (пер. Лиманский, д. 110, станица Кагальницкая, район Кагальницкий, Ростовская область, 347700, ОГРН 1026101067893) на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2015 (судьи Малыхина М.Н., Авдонина О.Г., Попов А.А.) по делу № А53-37035/2012

по иску корпорации «Майкрософт» (98052, Вашингтон, Редмонт, «One Microsoft Way», Соединенные Штаты Америки) и общества с ограниченной ответственностью «1С» (ул. Покровка, д. 14/2, стр. 1, пом. VI, Москва, 101000, ОГРН 1107746695980)

к обществу с ограниченной ответственностью «Монтажгазспецстрой» и обществу с ограниченной ответственностью «Кагальницкий кирпичный завод» о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав;

при участии в судебном заседании представителей:

от истцов: от корпорации «Майкрософт» - Зарицкий Д.А. (по доверенности от 10.04.2014), Зарицкая Т.Ф. (по доверенности от 17.07.2014 № 77АБ2143834);

от общества с ограниченной ответственностью «1С» - не явилось, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью «Монтажгазспецстрой»: Семенов А.В. (по доверенности от 06.05.2015), Тищенко О.А. (по доверенности от 22.06.2015);

от общества с ограниченной ответственностью «Кагальницкий кирпичный завод»: Семенов А.В. (по доверенности от 05.05.2015), Тищенко О.А. (по доверенности от 11.02.2015).

Установил:

корпорация «Майкрософт» и общество с ограниченной ответственностью «1С» (далее - общество «1С») обратились в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Кагальницкий кирпичный завод» (далее - общество «Кагальницкий кирпичный завод») и обществу с ограниченной ответственностью «Монтажгазспецстрой» (далее - общество «Монтажгазспецстрой») о взыскании в пользу корпорации «Майкрософт» по 175 245,66 рублей с каждого из ответчиков в счет компенсации за нарушение авторского права, в пользу общества «1С» по 312 000 рублей с каждого из ответчиков в счет компенсации за нарушение авторского права.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2013 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 11.04.2014 решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2013 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2013 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2014 в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2015 решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2014 отменено, по делу № А53-37035/2012 принят новый судебный акт. Исковые требования корпорации «Майкрософт» и общества «1С» удовлетворены. С общества «Кагальницкий кирпичный завод взыскано в пользу корпорации «Майкрософт» 175 245 рублей 66 копеек компенсации за нарушение авторских прав; 6 257 рублей 37 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску; 359 рублей судебных расходов по уплате государственной полшины по апелляционной жалобе. С общества «Монтажгазспецстрой» взыскано в пользу корпорации «Майкрософт» 175 245 рублей 66 копеек компенсации за нарушение авторских прав; 6 257 рублей 37 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску; 359 рублей судебных расходов по уплате государственной полшины по апелляционной жалобе. С общества «Кагальницкий кирпичный завод» в пользу общества «1С» 312 000 рублей компенсации за нарушение авторских прав; 9 240 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску; 641 рубль судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе. С общества «Монтажгазспецстрой» в пользу корпорации «Майкрософт» 312 000 рублей компенсации за нарушение авторских прав; 9 240 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску; 641 рубль судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, общество «Монтажгазспецстрой» и общество «Кагальницкий кирпичный завод» обратились в Суд по интеллектуальным правам с кассационными жалобами, в которых просят постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Общество «Монтажгазспецстрой» полагает, что судом апелляционной инстанции нарушены статьи 64, 65, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как особое внимание судом уделено ключам активации заявленных истцами продуктов, но материалы дела не содержат ни одного документа непосредственного правообладателя, который содержал сведения о соотнесении указанных экспертом Трушиком А.А. данных ключей активации и данных правообладателя корпорация «Майкрософт».

По мнению общества «Монтажгазспецстрой» выводы суда апелляционной инстанции о наличии на жестких дисках компьютерных блоков общества программных продуктов Microsoft Office 2007 Standart, Microsoft Office Enterprais 2007 и Windows 7 Ultimate противоречат материалам дела, в том числе, ответу специалиста группы поддержки Answer Desk Microsoft по запросу ответчика на горячую линию Microsoft.

Таким образом общество «Монтажгазспецстрой» ссылается на то, что суд апелляционной инстанции мотивирует судебный акт суждениями предположительного характера, и, он не содержит мотивированного изложения причин отклонения приведенных обществом доводов.

Кроме того, по мнению общества «Монтажгазспецстрой» суд апелляционной инстанции не исследовал и не дал в оспариваемом судебном акте оценку лицензионным карточкам на каждый отдельный продукт (1С: Предприятие 7.7. Бухгалтерский учет; 1С: Зарплата и кадры 7.7. Проф; 1С: Торговля и склад.Проф.), которые в своей совокупности образуют заявленный программный продукт 1С: Предприятие 7.7. Комплексная поставка.

Также в кассационной жалобе общество «Монтажгазспецстрой» указывает на то, что суд апелляционной инстанции необоснованно отклонил его ходатайство о приобщении к материалам дела договора оказания услуг от 25.03.2008.

Общество «Монтажгазспецстрой» полагает, что суд апелляционной инстанции вышел за пределы заявленных исковых требований и взыскал компенсацию за пользование программным продуктом Microsoft Office Professional 2007 OEM, который не был предметом исковых требований.

Общество «Кагальницкий кирпичный завод» в своей кассационной жалобе со ссылкой на статью 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) указывает, что вывод суда апелляционной инстанции о доказанности использования ответчиком спорного программного обеспечения не соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам. По мнению заявителя, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцами факты использования обществом «Кагальницкий кирпичный завод» в своей хозяйственной деятельности спорного программного обеспечения на компьютерах принадлежащих обществу «Монтажгазспецстрой», документально не подтверждены.

В судебном заседании 21.05.2015 представителем общества «Монтажгазспецстрой» заявлено ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения, мотивированное отсутствием документов, подтверждающих полномочия представителей истцов на подачу искового заявления.

В судебном заседании объявлялся перерыв в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 26.05.2015.

Представителями истцов в судебном заседание 26.05.2015 в обоснование своих полномочий действовать от имени доверителей представлены документы, рассмотрение дела отложено на 24.06.2015.

Суд кассационной инстанции, ознакомившись с текстом ходатайства об оставлении искового заявления без рассмотрения и дополнениями к ходатайству, не усматривает правовых оснований для его удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правила, установленные названным Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, не применяются при рассмотрении дела в арбитражном суде кассационной инстанции, если в главе 35 названного Кодекса не предусмотрено иное.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

Согласно части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Независимо от доводов, содержащихся в кассационной жалобе, арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, не нарушены ли арбитражным судом первой и апелляционной инстанций нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Таким образом, поскольку кассационная жалоба вышеуказанных доводов не содержит, суд кассационной инстанции лишен полномочий выходить за пределы доводов кассационной жалобы, а оставление искового заявления без рассмотрения на стадии кассационного производства и заявление подобного ходатайства на указанной стадии нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено.

Кроме того, указанные основания (отсутствие полномочий действовать от имени истцов), вопреки мнению представителя общества «Монтажгазспецстрой», не относятся к безусловным основаниям для отмены обжалуемых судебных актов, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые должны быть проверены судом кассационной инстанции в любом случае.

В судебном заседании представители общества «Монтажгазспецстрой» и общества «Кагальницкий кирпичный завод» поддержали кассационные жалобы, по изложенным в них доводам, просили жалобы удовлетворить.

Представители истцов с доводами кассационных жалоб не согласились, просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения, ссылаясь на то, что суды в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценили в совокупности представленные в дело доказательства и обоснованно пришли к выводу о том, что ответчики не представили доказательств приобретения прав на использование программных продуктов, указанных в иске.

Общество «1С», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, содержание обжалуемого судебного акта, обсудив доводы кассационных жалоб и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов о применении норм права, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает, что постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2015 в части удовлетворения требований корпорации «Майкрософт» и общества с ограниченной ответственностью «1С» к обществу с ограниченной ответственностью «Кагальницкий кирпичный завод» о взыскании компенсации подлежит отмене, с оставлением в силе в указанной части решения Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2014. В остальной части постановление апелляционного суда подлежит оставлению в силе по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено при рассмотрении спора судом апелляционной инстанций, 26.07.2012 в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в офисных помещениях, в которых располагаются общество «Кагальницкий кирпичный завод» и общество «Монтажгазспецстрой», были обнаружены и изъяты 4 системных блока ПЭВМ с установленным на них программным обеспечением, авторские права на которые принадлежат корпорации «Майкрософт» и обществу «1С».

В результате проведения проверки зафиксировано использование следующих программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат истцам: Microsoft Office 2007 Enterprise - 2 экземпляра, стоимостью 584 доллара США за экземпляр; Microsoft Windows 7 Ultimate - 2 экземпляра, стоимостью 297 долларов США за экземпляр; Microsoft Office 2007 - 2 экземпляра, стоимостью 448 долларов США за экземпляр; 1С: Предприятие 7.7 комплексная сетевая версия - 2 экземпляра, стоимостью 78 000 руб. за экземпляр.

Цены определены по справочнику некоммерческого партнерства Поставщиков Программных Продуктов за первый квартал 2012 года.

Официальный курс доллара США, установленный Банком России на 26.07.2012, составлял 32,9657 руб. за 1 доллар США.

Двукратная стоимость всех выявленных экземпляров программных продуктов корпорации на момент выявления факта использования, то есть на 26.07.2012, составляла 2658 долларов США, что по указанному курсу ЦБ РФ составило 175 245, 66 руб.

Двукратная стоимость двух выявленных экземпляров программы 1С: Предприятие 7.7 комплексная сетевая версия составляла 312 000 руб.

Ссылаясь на то, что ответчиками неправомерно использовались программные продукты, авторские права на которые принадлежат корпорации «Майкрософт» и обществу «1С», последние обратились в суд с настоящим иском, рассчитав размер предъявленной к взысканию компенсации исходя из двукратной стоимости экземпляров произведения.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований к обществу «Монтажгазспецстрой» пришел к следующим выводам: в заключении эксперта № 12/08 от 13.08.2012 выводы сделаны на основании внешних признаков исследуемых объектов (отсутствие документации, наклеек, оригинальных дисков). При этом не применены возможные технические способы определения признаков контрафактности с использованием соответствующих методик исследования для подтверждения наличия либо отсутствия признаков контрафактности и отсутствуют сведения о работоспособности исследуемых программ;

между ИП Рачковым А.А. и обществом «Монтажгазспецстрой» заключено сублицензионное соглашение от 22.03.2008 (т. 4 л.д. 107-108), в соответствии с предметом которого лицензиат (ИП Рачков А.А.), имея полномочия и письменное согласие от правообладателя (лицензиара) программного обеспечения, обязуется предоставить сублицензиату право использования результата интеллектуальной деятельности (программного обеспечения) на территории Российской Федерации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензии другим лицам (простая (неисключительная) лицензия), а сублицензиат обязуется принять и оплатить неисключительное право использования программного обеспечения. Данных о том, что ИП Рачкову А.А. как дистрибьютору, правообладателями не было разрешено распространять соответствующее программное обеспечение через открытую продажу, не имеется;

в заключении эксперта № 053-2014 от 21.07.2014 на странице 5 заключения «в таблицах приведены признаки отличия программных продуктов от оригинала». При этом, не имея в наличия оригиналов программных продуктов и специализированных компьютерных программ, невозможно выполнить сравнительную характеристику. Делая вывод на странице 13 заключения о наличии у исследуемых программ отличий от оригинальных экземпляров по ряду характеристик, эксперт не указывает, какими именно должны быть данные характеристики. В сравнительных таблицах на страницах 6-11 заключения отсутствует информация, подтверждающая вывод эксперта по 2 вопросу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований к обществу «Кагальницкий кирпичный завод», суд первой инстанции пришел к следующим выводам: как следует из приведенного протокола, осмотр производился в помещениях, арендуемых одним из ответчиков обществом «Монтажгазспецстрой». Каких-либо сведений об осмотре помещений, в которых находится второй ответчик - общество «Кагальнцкий кирпичный завод» данный протокол не содержит;

заключением эксперта № 12/11-001 от 10.11.2012 (т. 1 л.д. 38-612) сделан вывод о применении спорных программных продуктов обществом «Кагальницкий кирпичный завод» только на основании скриншотов двусторонних документов с обществом «Монтажгазспецстрой». Однако сам по себе факт нахождения определенных файлов общества «Кагальницкий кирпичный завод» в памяти процессора иного предприятия не подтверждает использование им таких программных продуктов;

передача офисных помещений, в которых произведена выемка системных блоков, в пользование общества «Монтажгазспецстрой» подтверждена представленным в материалы дела договором аренды № 2 от 07.01.2012 (т. 4 л.д. 101-104), заключенным между обществом «Кагальницкий кирпичный завод» (арендодатель) и обществом «Монтажгазспецстрой» (арендатор). Поэтому утверждения истца о принадлежности системных блоков обоим ответчикам и, соответственно, использовании каждым ответчиком спорных программных продуктов, не соответствует материалам дела.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции исходил из того, что судом первой инстанции верно определен предмет доказывания и подлежащие применению нормы материального права, вместе с тем, неверно оценены представленные доказательства и выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции, удовлетворяя заявленные требования к обществу «Монтажгазспецстрой» пришел к следующим выводам: передача офисных помещений, в которых произведена выемка системных блоков, в пользование общества «Монтажгазспецстрой» подтверждена представленным в материалы дела договором аренды № 2 от 07.01.2012 (т. 4 л.д. 101-104), заключенным между обществом «Кагальницкий кирпичный завод» (арендодатель) и обществом «Монтажгазспецстрой» (арендатор). Таким образом, факт изъятия указанных системных блоков из помещений, принадлежащих ответчикам (на вещном и обязательственном титулах соответственно) установлен судом на основании представленных доказательств и не оспаривается ответчиками.

Суд апелляционной инстанции сослался на выполненное специалистом Сидельниковым М.В. в рамках проверки, порученной органами полиции, заключение № 12/08-002. Как видно, специалистом исследованы системные блоки, обозначенные им как блок № СФ-23522, блок № СО-1774, блок № 2 и блок № 1.

Специалист указал, что все программные продукты корпорации Майкрософт поставляются с сертификатами подлинности и голограммой на компакт-диске. Признаки контрафактности выявленных программ: Microsoft Office Enterprise 2007 - 2 экземпляра; Microsoft Windows 7 Ultimate - 2 экземпляра; Microsoft Office system 2007 специалист усмотрел в связи с отсутствием носителей с оригинальными продуктами, отсутствием сертификатов подлинности (в виде наклеек (ярлык с элементами защиты, в том числе голографическая нить для ОЕМ версий) на упаковке с компакт диском либо для Microsoft Windows на корпусе компьютера), отсутствием платежных и отгрузочных документов, отсутствием фирменных коробок с характерной символикой Майкрософт.

В отношении программы 1С Предприятие 7.7 комплексная поставка - 2 экземпляра специалистом дополнительно указано на то, что программа запускается без аппаратно-программного комплекса защиты от несанкционированного копирования (ключ защиты).

Специалист указал, что все исследуемое программное обеспечение работоспособно, процедура активации (перевода ПО в режим работы без ограничения времени) проведена.

Также суд апелляционной инстанции сослался на компьютерно-техническую экспертизу, проведенную на основании постановления следователя от 14.07.2014 (копия заключения эксперта Трушика А.А. представлена в материалы настоящего дела).

Так, на диске НЖМД 1 экспертом выявлено наличие следующих программ (из числа указанных в иске):

- 1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия). Комплексная поставка (выявлено 2 экземпляра программы в различных каталогах (в связи с чем истец хотел увеличить исковые требования), дата установки 04.04.2008, установленные компоненты: оперативный учет, расчет, бухгалтерский учет, указано, что файл модифицирован для обхода аппаратной защиты ключа по технологии HASP, программа работоспособна и полнофункциональна без использования аппаратного ключа защиты HASP, дополнительно выявлены базы данных 1С с указанием на то, что работа в указанных базах данных осуществлялась с использованием технологической платформы «1С Предприятие (сетевая версия). Комплексная поставка);

- Microsoft Office 2007, русская версия (дата установки 03.04.2008, ключ продукта D68PX-KMWP8-2MYMW-9W8VI4-3JD6В);

На диске НЖМД 2 экспертом выявлено наличие следующих программ (из числа указанных в иске):

- Microsoft Office Enterprise 2007 (дата установки 10.03.2012, способ поставки Volume, ключ продукта KGFVY-7733B-8WCK9-KTC64-BC7D8, значение ключа продукта обнаружено среди рекомендуемых для неправомерной активации программы);

- Microsoft Windows 7 Ultimate Russian (дата установки - 10.03.2012; способ поставки ОЕМ, ключ продукта 342DG-6YJR8-X92GV-V7DCV-P4K27);

На диске НЖМД 3 экспертом выявлено наличие следующих программ (из числа указанных в иске):

- 1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия). Комплексная поставка (выявлено 2 экземпляра программы в различных каталогах (в связи с чем истец хотел увеличить исковые требования), дата установки 04.04.2008 и 18.04.2008, установленные компоненты: оперативный учет, расчет, бухгалтерский учет, указано, что файл модифицирован для обхода аппаратной защиты ключа по технологии HASP, программа работоспособна и полнофункциональна без использования аппаратного ключа защиты HASP, дополнительно выявлены базы данных 1С с указанием на то, что работа в указанных базах данных осуществлялась с использованием технологической платформы «1С Предприятие (сетевая версия). Комплексная поставка);

- Microsoft Office 2007, русская версия (дата установки 02.04.2008, ключ продукта HGHX7-2V68H-KFRRG-VM92H-MYMGB, способ поставки Retail);

На диске НЖМД 4 экспертом выявлено наличие следующих программ (из числа указанных в иске):

- Microsoft Office Enterprise 2007 (дата установки 10.03.2012, способ поставки Volume, ключ продукта KGFVY-7733B-8WCK9-KTC64-BC7D8, значение ключа продукта обнаружено среди рекомендуемых для неправомерной активации программы);

- Microsoft Windows 7 Ultimate Russian (дата установки - 10.03.2012; способ поставки ОЕМ, ключ продукта 342DG-6YJR8-X92GV-V7DCV-P4K27).

Суд апелляционной инстанции указал, что, таким образом, в ходе всех исследований спорные программные продукты были выявлены на жестких магнитных дисках изъятых системных блоков.

Кроме того суд апелляционной инстанции отметил, что применительно к программным продуктам порядок идентификации экземпляра программного продукта как лицензионного (легально приобретенного и используемого) устанавливается правообладателем в лицензионных соглашениях и распространяется для всеобщего сведения, в том числе на официальных сайтах (например, применительно к рассматриваемому спору на сайтах: http://www.microsoft.com/ru/licensing/program и http://www.1c.ru/). На соответствующих сайтах размещены также списки программных продуктов данного правообладателя.

Необходимости сопоставления непосредственно выявленного программного продукта и оригинальной программы правообладателя в силу специфики данного объекта авторского права не имеется.

Соответственно не должен эксперт и располагать оригинальным экземпляром программы в момент исследования. Оценка контрафактности выявленного ПО дается в зависимости от соблюдения либо нарушения установленных правообладателем правил идентификации программного продукта как установленного правомерно.

Применительно к программам корпорации Майкрософт такие требования по подтверждению легальности использования программного продукта зависят от варианта (способа) поставки соответствующего программного продукта.

В частности, на вышеупомянутом сайте размещены сведения о поставках предустановленных (ОЕМ) версий, «коробочных» поставках (FPP или Retail версии), корпоративных поставках (или Enterprise версий, в том числе Volume License), а также о способах подтверждения легальности приобретения и установки соответствующих программ для ЭВМ.

Так, применительно к предустановленным программам (программам, изначально установленным на новые приобретаемые впервые компьютеры, или ОЕМ-версиям) правообладатель указывает, что сборщик систем, вскрывая технологическую упаковку, тем самым принимает на себя условия «Лицензии Microsoft для сборщика систем» (OEM System Builder License). В частности, эти условия предусматривают обязательство сборщика распространять отдельные OEM-лицензии из состава упаковки только в составе полностью собранных компьютерных систем, а в случае настольных операционных систем и приложений также действует требование по предварительной установке этого программного обеспечения на компьютер (такое требование отсутствует для серверных продуктов). При продаже все компоненты OEM-версии сборщик компьютера должен передать клиенту, а сертификат подлинности наклеить на корпус компьютера. OEM-версии имеют технологическую упаковку из картона бурого цвета. Внутри технологической упаковки в зависимости от продукта и варианта поставки может содержаться 1 или 3 отдельных OEM-лицензии на программное обеспечение. Необходимым подтверждением лицензионных прав пользователя является сертификат подлинности, наклеенный на корпус ПК. Для дополнительного подтверждения лицензионных прав и целей бухгалтерского учёта правообладателем настоятельно рекомендуется сохранять упаковку, информационные носители (диски с голограммой, если они есть в составе продукта) и документы, подтверждающие покупку. Информация о подтверждении легальности каждого конкретного продукта содержится в лицензионном соглашении конечного пользователя. Таким образом, свидетельством легальной установки программы является подлинный ключ продукта, успешная активация программного обеспечения, подлинная наклейка (например, Сертификат подлинности), находящаяся на компьютере, упаковке или периферийных устройствах изготовителя или установщика, а также подтверждение законности приобретения от поставщика подлинного программного обеспечения (например, кассовый или товарный чек).

Скриншоты соответствующих правил установки ОЕМ версий программ корпорации Майкрософт с официального сайта правообладателя представлены истцом в материалы настоящего дела.

Также суд апелляционной инстанции отметил, что нельзя констатировать легальность продукта, основываясь лишь на том, что некогда правообладателем был выдан соответствующий уникальный ключ для установки программы. В противном случае, полученный легально ключ можно было бы неограниченное количество раз использовать при установке экземпляров программ на различных компьютерах. Именно поэтому лицензионный (а не контрафактный) характер поставки может быть выявлен исключительно при наличии наклеек на системных блоках компьютеров и дополнительно подтвержден наличием у правообладателя документов, оригинальных диска и упаковки. Между тем, таких доказательств ответчиками не представлено.

Кроме того судом апелляционной инстанции указано на то, что представленное сублицензионное соглашение от 22.03.2008 (т. 4 л.д. 107-108), заключенное обществом «Монтажгазспецстрой» с ИП Рачковым А.А. содержит указание на иной программный продукт, нежели указан правообладателем по обращению ответчика в службу поддержки покупателей.

Так, в сублицензионном соглашении указана программа Microsoft Office Basic 2007, а согласно представленным самим же ответчиком данным службы поддержки покупателей выявленные ключи относятся к программам Microsoft Office Professional Hybrid 2007 OEM.

Суд апелляционной инстанции, пришел к выводу, что, в том числе, подтвержден и факт наличия в памяти исследованных ПК общества «Монтажгазспецстрой» программы «1С: Предприятие 7.7. (сетевая версия) комплексная поставка», правообладателем которой является общество «1С».

В обжалуемом постановлении суд указал, что на сайте http://www.1c.ru/rus/ в сети Интернет правообладателем размещена следующая информация о системе программ "1С: Предприятие".

Каталог программ системы "1С: Предприятие" включает в себя, в том числе программы:

- "1С: Предприятие 7.7. Комплексная поставка";

- "1С: Бухгалтерия 7.7"

- "1С: Торговля и Склад 7.7"

- "1С: Зарплата и Кадры 7.7"

При этом "1С: Бухгалтерия" представляет собой "1С: Предприятие" с компонентой "Бухгалтерский учет" и типовой конфигурацией. "1С: Бухгалтерия" может также использоваться с другими (специально созданными) конфигурациями, учитывающими различные особенности учета.

"1С: Торговля и склад" представляет собой компоненту "Оперативный учет" системы "1С: Предприятие" с типовой конфигурацией.

"1С: Зарплата и Кадры" представляет собой "1С: Предприятие" с компонентой "Расчет" и типовой конфигурацией "Зарплата + Кадры".

Установка программы «1С: Предприятие 7.7. комплексная поставка» возможна двумя способами: либо путем приобретения именно указанной программы либо путем приобретения трех однокомпонентных программ («1С: Бухгалтерия 7.7», «1С: Торговля и Склад 7.7», «1С: Зарплата и Кадры 7.7» одной, например, сетевой, версии), при установке последней из которых происходит автоматическое объединение компонентов и распознание установленной версии именно как комплексной. То есть, будучи установленными в память ПЭВМ одновременно, указанные компоненты сливаются в одну оболочку и идентифицируют себя как «1С: Предприятие 7.7 Комплексная сетевая версия». Вместе с тем, возможна отдельная установка каждого из указанных компонентов программы в память ПЭВМ.

Суд апелляционной инстанции сослался на экспертное заключение Трушика А.А., из которого видно, что при идентификации программного продукта эксперт принял во внимание наличие трех установленных компонентов программы (оперативный учет, бухгалтерский учет и расчет).

Кроме того в заключении эксперта Сидельникова М.В. от 10.11.2012 отображены диалоговые окна с аналогичной информацией (отражена установка трех компонентов в одном информационном окне о программе (л.д. 48, 56 т. 1).

Суд апелляционной инстанции отметил, что материалами дела подтверждено и не оспаривается ответчиком, что он является пользователем лицензионного экземпляра однокомпонентной программы "1С: Бухгалтерия 7.7". Однако доказательств, правомерного приобретения именно спорной программы «1С: Предприятие 7.7. (сетевая версия) комплексная поставка» либо приобретения и установки всех трех однокомпонентных программ «1С: Бухгалтерия 7.7», «1С: Торговля и Склад 7.7», «1С: Зарплата и Кадры 7.7» одной и той же сетевой версии ответчиком не представлено.

Суд указал, что данные обстоятельства ответчиком не оспариваются, а доводы общества «Монтажгазспецстрой» о легальности использования спорной программы в данном случае сводятся к тому, что общество «1С» не защитило свои программные продукты от переименования файлов, в связи с чем при установке однокомпонентной программы существует возможность запуска специализированной комплексной базы данных без ее установки путем переименования файлов. Однако данный довод судом апелляционной инстанции отклонен, поскольку указанное, по своей сути и в силу изложенных выше норм материального права, является несанкционированной модификацией программы, нацеленной на обеспечение противоправного доступа к возможности запуска комплексной версии программы без ее легальной установки.

Суд апелляционной инстанции сослался на то, что оба эксперта указали, что все выявленные экземпляры названной программы запускаются без аппаратного ключа защиты. В связи с чем довод о наличии у ответчика одного ключа с учетом наличия у него лицензионного экземпляра иной программы необоснован. Ответчик не опроверг установленную двумя экспертами возможность запуска спорной программы без аппаратного ключа защиты. При этом эксперт Трушик А.А. указал, что НЖМД проверялись путем подключения к стендовому компьютеру, то есть наличие аппаратного ключа защиты на СБПК2 не влияло на выводы эксперта о свободном запуске и работоспособности данных программ.

Запуск программы без аппаратного ключа свидетельствует либо об использовании программ-эмуляторов - специальных программ, предназначенных для осуществления доступа к защищенным электронными средствами материальным и нематериальным объектам, в данном случае компьютерной информации, либо о модификации программы-стартера в составе спорной программы для ЭВМ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что установка и сохранение в памяти исследованных компьютеров выявленных экземпляров программы 1С: Предприятие 7.7. (сетевая версия) комплексная поставка» произведена неправомерно, в отсутствии лицензионного соглашения с правообладателем.

Суд кассационной инстанции находит обоснованными выводы суда апелляционной инстанции в части удовлетворения заявленных требований к обществу «Монтажгазспецстрой».

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

Пунктом 4 названной нормы права установлено, что для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Согласно статье 1261 ГК РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

В силу статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными этим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1, подпунктом 1 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, в том числе, постановление Зерноградского межрайонного следственного отдела следственного управления Следственного комитета РФ по Ростовской области № 2012207158 от 24.08.2012, копию протокола осмотра места происшествия от 26.07.2012, договор аренды № 2 от 07.01.2012, заключение специалиста Сидельникова М.В. по результатам исследования информационных носителей № 12/08-002, заключение компьютерно-технической экспертизы эксперта Трушика А.А., а также иные доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанций пришел к выводу, что на компьютеры, принадлежащие обществу «Монтажгазспецстрой» было установлено программное обеспечение, права на которое принадлежат истцам, а именно: Microsoft Office 2007 Enterprise - 2 экземпляра, стоимостью 584 доллара США за экземпляр; Microsoft Windows 7 Ultimate - 2 экземпляра, стоимостью 297 долларов США за экземпляр; Microsoft Office 2007 - 2 экземпляра, стоимостью 448 долларов США за экземпляр; 1С: Предприятие 7.7 комплексная сетевая версия - 2 экземпляра, стоимостью 78 000 руб. за экземпляр.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств наличия у него лицензий на установленное на принадлежащих ему компьютерах программное обеспечение, суд апелляционной инстанции признал установку (запись) такого программного обеспечения на компьютеры общества «Монтажгазспецстрой» нарушением исключительных прав истцов на названные программы для ЭВМ. В данном конкретном случае суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу, что истцы правомерно предъявили требование о взыскании компенсации за нарушение своих авторских прав, поскольку наличие этих прав не опровергнуто и ответчиком не представлено надлежащих доказательств в правомерности установки спорных программ (договора купли-продажи, надлежащих ключей к установке программ и т.д.).

Согласно статье 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Как разъяснено в пункте 43.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

Предъявляя требование о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав в двукратном размере стоимости экземпляров произведений, истцы, в подтверждение стоимости лицензионного программного обеспечения, представили справочник некоммерческого партнерства Поставщик Программных Продуктов по состоянию на 1 квартал 2012 года.

Суд апелляционной инстанции, исследовав названный справочник, подтверждающий стоимость спорного лицензионного программного обеспечения, признал расчет истцов, правильным, а заявленные требования о взыскании компенсации подлежащими удовлетворению.

Суд кассационной инстанции полагает, что судом апелляционной инстанции при рассмотрении спора в части взыскания компенсации с общества «Монтажгазспецстрой» правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, правильно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы общества «Монтажгазспецстрой», изложенные в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции не может признать обоснованными.

Как разъяснено в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Судебная коллегия учитывает, что факт изъятия из помещений ответчика 4 компьютеров и передачи их на исследование судом апелляционной инстанции установлен.

Все доводы общества «Монтажгазспецстрой» по существу сводятся к переоценке доказательств и фактических обстоятельств дела, которые исследованы судом апелляционной инстанции и получили соответствующую правовую оценку. В силу положений главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции полномочиями по переоценке доказательств не наделен.

В соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление суда апелляционной инстанции содержит мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований к обществу «Монтажгазспецстрой», а также мотивы, по которым суд апелляционной инстанции отклонил доводы и доказательства указанного общества.

Судом кассационной инстанции отклоняется довод общества «Монтажгазспецстрой» о том, что суд апелляционной инстанции вышел за пределы заявленных исковых требований и взыскал компенсацию за пользование программным продуктом Microsoft Office Professional 2007 OEM, который не был предметом исковых требований.

Как следует из резолютивной части постановления и его мотивировочной части компенсация в двукратном размере с общества «Монтажгазспецстрой» взыскана за нарушение исключительных авторских прав на программы: Microsoft Office 2007 Enterprise - 2 экземпляра, стоимостью 584 доллара США за экземпляр; Microsoft Windows 7 Ultimate - 2 экземпляра, стоимостью 297 долларов США за экземпляр; Microsoft Office 2007 - 2 экземпляра, стоимостью 448 долларов США за экземпляр. Программный продукт Microsoft Office Professional 2007 OEM упоминается в тексте постановления, но суд апелляционной инстанции не констатировал факт установки указанной программы на компьютеры общества «Монтажгазспецстрой» и соответственно не определял ее стоимость.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции находит, что вывод суда апелляционной инстанции об установлении факта нарушения исключительных прав истцов на программы ЭВМ со стороны общества «Кагальницкий кирпичный завод» сделан с нарушением положений статьи 1270 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции, удовлетворяя заявленные требования к обществу «Кагальницкий кирпичный завод» сослался на то, что при исследовании памяти спорных ПЭВМ экспертами Сидельниковым М.В. и Трушиком А.А. выявлен ряд файлов, созданных посредством приложений, относимых к компонентам спорных программ (в частности посредством Microsoft Word), содержащих документы с очевидностью, используемые при осуществлении деятельности ООО «Кагальницкий кирпичный завод».

Также суд апелляционной инстанции указал, что выявлены базы данных, в файловом наименовании которых содержатся слова «кирпичный завод», «кирпичный» (диалоговые окна, отображающие наличие соответствующих файлов включены в исследовательскую часть заключения Трушика А.А.

Однако суд апелляционной инстанции, делая указанные выводы, не учел положения пунктов 2 и 3 статьи 1270 ГК РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения.

Судом апелляционной инстанции уже был установлен факт использования авторских прав на программы ЭВМ, принадлежащих истцам, путем их записи в память ЭВМ (жестких дисков, системных блоков) обществом «Монтажгазспецстрой». Судом апелляционной инстанции не установлен тот факт, что к процессу записи программ ЭВМ в память компьютеров было также причастно общество «Кагальницкий кирпичный завод». Каких либо доказательств того, что спорные системные блоки находились в собственности общества «Кагальницкий кирпичный завод» или были предоставлены в аренду в материалах дела не имеется и судом апелляционной инстанции не установлено таких обстоятельств.

Статья 1270 ГК РФ не содержит таких положений, что под использованием программы ЭВМ понимается ее практическое применение, в том числе, лицом, не являющимся правообладателем ПЭВМ (персонального компьютера) в память которого была записана программа.

Кроме того, согласно пункту 3 статьи 1270 ГК РФ практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы, за исключением использования, предусмотренного подпунктом 10 пункта 2 настоящей статьи (реализация архитектурного проекта).

Таким образом практическое применение программ ЭВМ, лицом, которое не осуществляло запись данных программ в память ЭВМ, и, не является собственником ЭВМ (персонального компьютера) не попадает под понятие использования произведения, которое изложено в статьей 1270 ГК РФ.

Вместе с тем, само по себе обнаружение в памяти персональных компьютеров файлов (созданных с помощью программ ЭВМ), в которых упоминается наименование ответчика, не может свидетельствовать об использовании последним в своей хозяйственной деятельности программ ЭВМ, без надлежащих на то доказательств (договор аренды или проката компьютерного оборудования и т.п.).

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При названных обстоятельствах суд кассационной инстанции находит обоснованным довод общества «Монтажгазспецстрой» о неправомерном отклонении ходатайства о приобщении в суде апелляционной инстанции договора оказания финансово-консультационных, юридических, услуг по составлению сметной документации от 25.03.2008. Довод общества «Кагальницкий кирпичный завод» о том, что указанные программы им не устанавливались и не использовались, мог быть, как раз опровергнут или подтвержден указанным договором.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу, что довод жалобы общества «Кагальницкий кирпичный завод» о неправильном применении судом апелляционной инстанции статьи 1270 ГК РФ нашел свое объективное подтверждение.

Таким образом суд кассационной инстанции полагает, что суд первой инстанции при рассмотрении спора в части отказа во взыскании компенсации с общества «Кагальницкий кирпичный завод» правильно определил характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, правильно применил нормы права по настоящему делу, дал оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, а постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2015 в указанной части подлежит отмене, как принятое при неправильном применении норм материального права.

В остальной части постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2015 по делу № А53-37035/2012 подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2015 по делу № А53-37035/2012 в части удовлетворения требований корпорации «Майкрософт» и общества с ограниченной ответственностью «1С» к обществу с ограниченной ответственностью «Кагальницкий кирпичный завод» о взыскании компенсации отменить, оставить в указанной части в силе решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2014 по тому же делу.

В остальной части постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2015 по делу № А53-37035/2012 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Погадаев

Судья

Н.А. Кручинина

Судья

Н.Н. Тарасов