Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2014 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Рогожина С.П., Силаева Р.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Забайкальского края (судья Цыцыков Б.В.) кассационную жалобу Читинской таможни на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда (судьи Сидоренко В.А., Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В.) от 09.01.2014 по делу № А78-5045/2013,

по заявлению Читинской таможни (ул. Чкалова, 129, г. Чита, Забайкальский край, 672000, ОГРН 1027501148553)

к обществу с ограниченной ответственностью «Экспо-М» (ул. Бутина, 51, с. Макавеево, Забайкальский край, 674650, ОГРН 1087536004500),

с участием третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «АРАЗ КОЛЛЕКШН» (ул. Новгородская, 24-118, Москва, 127572),

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, взыскании судебных издержек,

при участии в судебном заседании представителей:

от административного органа - Доготарь Е.А., по доверенности № 01-68/21424 от 31.12.2013, Волковой А.Ю., по доверенности от 09.01.2014;

от лица, привлекаемого к административной ответственности, - не явился, надлежащим образом извещено;

от третьего лица - не явился, надлежащим образом извещено,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказными письмами с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте картотеки арбитражных дел http://kad.arbitr.ru, установил:

Читинская таможня (далее - административный орган, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Экспо-М» (далее - ООО «Экспо-М») к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и взыскании с данного лица судебных издержек. 

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 16.10.2013 ООО «Экспо-М» было привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. с конфискацией предметов правонарушения: сапоги женские, маркированные товарным знаком «ARAZ Fashion», моделей А-108, А-109, А-110, в количестве 48 пар; в пользу Читинской таможни с указанного лица взысканы судебные расходы в сумме 5 312 руб. 40 коп. 

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.01.2014 решение суда первой инстанции было отменено, в удовлетворении заявления отказано. 

Не согласившись с постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.01.2014, административный орган обжаловал его в Суд по интеллектуальным правам. 

В обоснование жалобы заявитель указывает, что отмена решения суда первой инстанции апелляционным судом вследствие признания протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений и находящихся там вещей и документов от 14.03.2013 недопустимым доказательством неправомерна. 

По мнению заявителя, действующий Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит требований о присутствии собственника товаров при осуществлении осмотра территории юридического лица или индивидуального предпринимателя. Полагает, что проведение осмотра в отсутствие собственника вещей не может рассматриваться как нарушение прав указанного лица. 

Административный орган считает, что протокол осмотра является документом, фиксирующим действия должностных лиц, и должен оцениваться в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в материалах настоящего дела. 

Кроме того, обращает внимание, что указанный протокол осмотра был признан Четвертым арбитражным апелляционным судом надлежащим доказательством при рассмотрении дела № А78-4680/2013, в то время как по настоящему делу ему дана иная правовая оценка. 

ООО «Экспо-М» представило отзыв на кассационную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения. 

Третьим лицом отзыв на кассационную жалобу не представлен. 

В судебном заседании представители административного органа доводы кассационной жалобы поддержали, просили ее удовлетворить. 

ООО «Экспо-М» и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие. 

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении. 

Законность обжалуемого судебного акта проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела и установлено судами, в Читинскую таможню 31.01.2013 ООО «Экспо-М» была подана таможенная декларация для таможенного оформления товаров, ввезенных на таможенную территорию Российской Федерации из Китайской Народной Республики в соответствии с внешнеторговым контрактом № AR-2009-01 от 16.02.2009. 

Товары заявлены под таможенную процедуру «выпуск для внутреннего потребления», декларации присвоен регистрационный номер 10612080/310112/0000130 (далее - таможенная декларация). Всего в данной таможенной декларации было задекларировано 13 товаров - обувь различных наименований, классифицируемая в различных кодах ЕТН ВЭД ТС, вес нетто 8 518 кг, брутто 5 028,1 кг, стоимость 50 667 долларов США. 

Читинской таможней в ходе проведения документального контроля установлено, что заявленная под товаром № 11 в таможенной декларации обувь - «сапоги женские, взрослые, с верхом из полимерных материалов (кож.зам.) с длиной стельки 24 см и более, код ЕТН ВЭД ТС 6402919000» в количестве 57 мест, 456 пар и товар № 12 «ботинки женские, взрослые, с верхом из полимерных материалов (кож.зам.) с длиной стельки 24 см и более, код ЕТН ВЭД ТС 6402919000» в количестве 2 места, 16 пар, маркированы товарным знаком «DAGENI» по свидетельству Российской Федерации № 469698, правообладателем которого является ООО «Бест Трейд Рисеч энд Девелопмэнт Компани». 

Указанные товары в количестве 440 пар были изъяты (о чем составлен протокол изъятия от 14.02.2013) и переданы на хранение СВХ ЗАО «РОСТЭК-Забайкальск» (Забайкальский край, пгт. Забайкальск, мкр. Солнечный, ПСБ «Модуль»). 

В связи с тем, что среди изъятых предметов административного правонарушения находились товары, маркированные иными товарными знаками, а также в целях точного установления количества товаров, маркированных товарным знаком «DAGENI», был проведен осмотр помещения и находящихся там вещей, изъятых по делу об административном правонарушении № 10612000-149/2013. 

В ходе проведения осмотра территорий, помещений и находящихся там вещей было установлено, что среди изъятых товаров в том числе находятся товары - сапоги женские, маркированные товарным знаком «ARAZ Fashion», моделей А-108, А-109, А-110, в количестве 48 пар, что было отражено в протокола осмотра от 14.03.2013. 

Полагая, что содержащееся на спорной продукции обозначение «ARAZ Fashion» может быть сходно до степени смешения с товарным знаком «ARAZ Collection» по свидетельству Российской Федерации № 294851 и нарушать исключительные права правообладателя - ООО «АРАЗ КОЛЛЕКШН», административным органом по делу об административном правонарушении № 10612000-149/2013 было произведено взятие образцов товаров (протокол от 26.03.2013) и вынесено определение о назначении идентификационной экспертизы объектов интеллектуальной собственности от 05.04.2013. 

В соответствии с заключением эксперта экспертно-криминалистической службы - филиала Центрального экспертно-криминалистического управления г. Иркутск № 2-0-0354-12 от 17.05.2013 словесное обозначение «ARAZ Fashion» размещено на образцах товара «сапоги женские», которые являются видовым понятием по отношению к родовой группе товаров - «обувь», в отношении которого зарегистрирован товарный знак «ARAZ Collection». Словесное обозначение «ARAZ Fashion», размещенное на спорной продукции, сходно до степени смешения с товарным знаком «ARAZ Collection». 

Учитывая данные обстоятельства, Читинской таможней было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 10612000-803/2013 и проведении административного расследования от 23.05.2013. 

Поскольку доказательства, свидетельствующие о даче правообладателем согласия на ввоз на территорию Российской Федерации спорной продукции с использование товарного знака «ARAZ Collection» ООО «Экспо-М» представлены не были, 10.06.2013 Читинской таможней был составлен протокол об административном правонарушении № 10612000-803/2013. 

Полагая, что действия ООО «Экспо-М» образуют состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административный орган обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования о привлечении ООО «Экспо-М» к административной ответственности и о конфискации предметов административного правонарушения, исходил из доказанности всех элементов состава вменяемого административного правонарушения. 

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, исходил из того, что осмотр ввезенных товаров, являющихся вещественными доказательствами по делу об административном правонарушении № 10612000-149/2013, осуществлен административным органом в отсутствие представителя ООО «Экспо-М», в связи с чем протокол осмотра от 14.03.2013 является недопустимым доказательством; определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 10612000-803/2013 от 23.05.2013 и протокол об административном правонарушении № 10612000-803/2013 от 10.06.2013 также являются недопустимыми доказательствами совершения правонарушения как составленные на основании протокола осмотра от 14.03.2013. 

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей заявителя, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если этим кодексом не предусмотрено иное. 

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). 

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом. 

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 того же Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. 

При этом исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака, в том числе, на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пункт 2 данной статьи). 

В силу пункта 3 той же статьи никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. 

Согласно пункту 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. 

В пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, разъяснено, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Сопоставив словесное обозначение «ARAZ Fashion», размещенное на спорной продукции, с товарным знаком «ARAZ Collection» по свидетельству Российской Федерации № 294851, принимая во внимание заключение эксперта экспертно-криминалистической службы - филиала Центрального экспертно-криминалистического управления г. Иркутск № 2-0-0354-12 от 17.05.2013, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о сходстве указанного обозначения до степени смешения с товарным знаком ООО «АРАЗ КОЛЛЕКШН». 

При этом надлежащих доказательств наличия согласия правообладателя на использование принадлежащего ему товарного знака ООО «Экспо-М» в материалы дела не представлено. 

В соответствии со статьей 14.10. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент события административного правонарушения) незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Принимая во внимание наличие сходства обозначений, нанесенных на ввозимые товары, до степени смешения с товарным знаком «ARAZ Collection», отсутствие согласия правообладателя на использование данного товарного знака, а также установив факт ввоза ООО «Экспо-М» этих товаров на территорию Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно привлек указанное лицо к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и произвел конфискацию предметов административного правонарушения. 

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, исходил из того, представленный административным органом протокол осмотра от 14.03.2013 является недопустимым доказательством, поскольку осмотр осуществлен административным органом в нарушение части 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отсутствие представителя собственника товара. Указанное обстоятельство, по мнению апелляционного суда, свидетельствует о недоказанности административным органом события административного правонарушения. 

Суд кассационной инстанции признает данный вывод суда апелляционной инстанции ошибочным по следующим основаниям. 

Пунктом 3 части 1 статьи 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что в целях, в том числе составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять такую меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении, как осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов. 

В силу части 1 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса. 

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (часть 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). 

Таким образом, из буквального толкования вышеприведенных норм следует, что осмотр помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя тех лиц, которым такие помещения и территории принадлежат, а не представителя собственника соответствующих вещей и документов, находящихся на не принадлежащих ему территориях и помещениях. 

Согласно представленному административным органом протоколу осмотра от 14.03.2013, осмотр принадлежащих ООО «Экспо-М» вещей производился не на территории или в помещении, принадлежащих указанному лицу, а в помещении склада временного хранения ЗАО «РОСТЭК-Забайкальск». Данный осмотр был осуществлен в присутствии представителя ЗАО «РОСТЭК-Забайкальск» Заики Н.К., а также двух понятых. 

Исходя из этого, протокол осмотра от 14.03.2013 не является доказательством, полученным с нарушением закона, в данном случае его следует рассматривать как иное доказательство по делу, которое может быть учтено в соответствии с частями 1-2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Кроме того, судом апелляционной инстанции не учтены содержащиеся в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснения, согласно которым нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. 

Вместе с тем доказательств, свидетельствующих о нарушении административным органом процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении, которые бы носили существенный характер, лицом, привлекаемым к административной ответственности, не представлено. 

Судом кассационной инстанции также принимается во внимание то обстоятельство, что ранее при рассмотрении дела № А78-4680/2013 Четвертый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 07.11.2013 признал протокол осмотра от 14.03.2013 надлежащим доказательством, в то время как по настоящему делу тем же судом названному доказательству дана иная правовая оценка. 

Также суд кассационной инстанции не может признать обоснованным вывод суда апелляционной инстанции о необходимости применения судом первой инстанции редакции статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, действующей на момент привлечения общества к административной ответственности. 

Согласно части 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. 

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что административное правонарушение, выразившееся в незаконном использовании товарного знака путем ввоза товара, содержащего незаконное воспроизведение этого средства индивидуализации, на таможенную территорию Российской Федерации, является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации. 

Следовательно, привлечение судом первой инстанции ООО «Экспо-М» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения - 31.01.2013), является правомерным. 

Ссылка суда апелляционной инстанции на часть 3 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в соответствии с которой производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу, к вопросу о выборе меры ответственности за совершенное правонарушение отношения не имеет. 

Таким образом, обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции принято с нарушением норм процессуального права и в силу пункта 5 части 1 статьи 287, части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.01.2014 по делу № А78-5045/2013 отменить, решение Арбитражного суда Забайкальского края от 16.10.2013 по тому же делу оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.