Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 апреля 2013 г. N 11-Д13-9 Суд изменил принятые ранее судебные решения, переквалифицировав действия осужденного с приготовления к сбыту наркотических средств в крупном размере с использованием своего служебного положения на приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, поскольку осужденный по роду своей деятельности не связан с легальным оборотом наркотических средств

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Галиуллина З.Ф.

судей - Валюшкина В.А. и Абрамова С.Н.

рассмотрела уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Мухаметзянова А.И. на постановление президиума Верховного Суда Республики Татарстан от 16 мая 2012 года.

По приговору Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан от 5 мая 2011 года

Билалов И.Г., ..., судимый 20 января 2011 г. (с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Верховного Суда РТ от 16 мая 2012 г.) по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 20 января 2011 г. назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 12 июля 2011 г. приговор оставлен без изменения.

По постановлению президиума Верховного Суда Республики Татарстан от 16 мая 2012 года приговор и кассационное определение в отношении Билалова И.Г. изменены, его действия переквалифицированы с ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено лишение свободы на срок 6 лет.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 20 января 2011 г. окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальном судебные решения оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Галиуллина З.Ф., объяснения адвоката Мухаметзянова А.И., поддержавшего доводы надзорной жалобы, и выступление прокурора Потапова И.Е., полагавшего постановление президиума Верховного Суда Республики Татарстан отменить, приговор и кассационное определение изменить, внести в приговор и кассационное определение соответствующие изменения, а надзорную жалобу адвоката удовлетворить частично, судебная коллегия установила:

Билалов признан виновным в том, что он, являясь должностным лицом, постоянно осуществляющим функции представителя власти в государственном органе, будучи старшим оперуполномоченным ... межрайонного отдела УФСКН России по ... совершил приготовление к незаконному сбыту наркотического средства - героина, общей массой 0,83 грамма, который хранил в служебном кабинете до его изъятия 22 апреля 2010 года.

Преступление совершено при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В надзорной жалобе адвокат Мухаметзянов А.И. в защиту интересов осуждённого Билалова И.Г. просит о пересмотре судебных постановлений в связи с тем, что его подзащитный не причастен к совершению преступления. Указывает на то, что вывод суда о виновности Билалова в приготовлении к сбыту наркотического средства основан лишь на показаниях свидетеля И., состоявшей на учете у нарколога и оговорившей подсудимого, и на протоколе осмотра видеозаписи, в достоверности которой имелись основания сомневаться ввиду того, что она производилась не с одной, а с разных точек. Ссылается также на то, что Билалов по роду своей деятельности не был связан с легальным оборотом наркотических средств и поэтому квалификация его действий по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ является неправильной. Просит «постановление президиума Верховного Суда Республики Татарстан от 16 мая 2012 года в отношении Билалова И.Г. отменить и вынести оправдательный приговор».

Проверив материалы дела, и обсудив доводы надзорной жалобы, судебная коллегия находит, что постановление президиума Верховного Суда Республики Татарстан подлежит отмене, а приговор и кассационное определение в отношении Билалова И.Г. подлежат изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, приговором Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан от 20 января 2011 г. Билалов И.Г. был признан виновным и осужден, в том числе по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства общей массой 0,83 грамма.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 15 марта 2011 года приговор в этой части был отменен и дело направлено на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства. При этом приговор в этой части был отменен по кассационному представлению, и судебная коллегия указала, что «суд, установив наличие в действиях осужденного крупного размера наркотических средств, данный признак не указал при квалификации действий Билалова И.Г.». Уголовное дело в кассационной инстанции было рассмотрено под председательствующим судьи Р.

Приговором от 5 мая 2011 года Билалов вновь был признан виновным в приготовлении к сбыту наркотического средства массой 0,83 грамма, то есть в крупном размере. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 12 июля 2011 года этот приговор оставлен без изменения.

В соответствии с ч. 2 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора.

Так как судья Р. принимал участие в рассмотрении этого дела в кассационном порядке 15 марта 2011 года, и им была высказана позиция относительно законности и обоснованности приговора в отношении Билалова И.Г., он не должен был участвовать в рассмотрении этого же уголовного дела после постановления нового приговора в порядке надзора в президиуме Верховного Суда Республики Татарстан 16 мая 2012 года. В данном случае недопустимость повторного участия судьи в судебном заседании по тем же вопросам не зависит от того, было или не было отменено вышестоящим судом принятое с его участием решение.

При таких обстоятельствах это постановление президиума подлежит отмене.

Вопреки доводам жалобы адвоката Мухаметзянова вывод суда о виновности Билалова в приготовлении к сбыту наркотического средства - героина общей массой 0,83 грамма основан на всесторонне и полно исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, вина Билалова подтверждена протоколом обыска его служебного кабинета, в ходе которого из внутреннего кармана куртки, обнаруженной в шкафу, изъята обмотанная лейкопластырем банка с порошкообразным веществом, показаниями свидетелей Б. и X., подтвердивших это обстоятельство, заключением физико-химической экспертизы о том, что обнаруженное в банке вещество массой 0,83 грамма является наркотическим средством - смесью, содержащей в своем составе героин, заключением эксперта, согласно которому на фрагменте срезанного с банки лейкопластыря обнаружен пот, произошедший в результате смешения биологических материалов осужденного Билалова и других лиц, а также другими доказательствами по делу.

Исходя из того, что сам осужденный не является лицом, употребляющим наркотические средства, героин обнаружен у него в служебном кабинете, по первому приговору установлены факты покушения им к сбыту героина 16 и 17 апреля 2010 г., суд обоснованно пришел к выводу о том, что обнаруженное 22 апреля 2010 года наркотическое средство - героин было приготовлено Билаловым также для сбыта.

Доводы жалобы о том, что вывод суда о виновности Билалова основан лишь на показаниях свидетеля И., состоящей на учете у нарколога, и на протоколе осмотра видеозаписи, нельзя признать обоснованными, так как в приговоре от 5 мая 2011 года вообще не приведены в качестве доказательства показания этого свидетеля и протокол осмотра видеозаписи.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с доводами надзорной жалобы адвоката об отмене приговора в отношении Б.

Вместе с тем, приговор и кассационное определение подлежат изменению, так как преступным действиям осужденного Билалова судом дана неправильная юридическая оценка.

Как следует из приговора, действия Билалова судом квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к сбыту наркотических средств в крупном размере, с использованием своего служебного положения.

Между тем, по смыслу закона под использованием служебного положения понимаются действия любых лиц, которые по роду деятельности связаны с легальным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (работники медицинских, фармацевтических, научных и т.п. учреждений).

Билалов, работавший старшим оперуполномоченным ... межрайонного отдела УФСКН РФ по ..., по роду своей деятельности не был связан с легальным оборотом наркотических средств, в связи с чем квалификация его действий по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ является неправильной.

При таких обстоятельствах действия осужденного Билалова необходимо переквалифицировать на ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, предусматривающую ответственность за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

При назначении Билалову наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, указанные в приговоре, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

постановление президиума Верховного Суда Республики Татарстан от 16 мая 2012 года в отношении Билалова И.Г. отменить.

Приговор Набережночелнинского городского суда от 5 мая 2011 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан от 12 июля 2011 г. в отношении Билалова И.Г. изменить, переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 6 лет лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 20 января 2011 г. окончательно назначить 7 (семь) лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор и кассационное определение в отношении Билалова И.Г. оставить без изменения, а надзорную жалобу адвоката Мухаметзянова А.И. без удовлетворения.