Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 4 декабря 2012 г. N 60-О12-10 Приговор в части подлежит отмене, поскольку оперативный эксперимент в отношении осужденного был проведен без постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия, вследствие чего доказательства, полученные в ходе его проведения, нельзя признать допустимыми

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Червоткина А.С.,

судей Ермолаевой Т.А., Зеленина С.Р.,

При секретаре Никулищиной А.А.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осуждённого Шикунова А.В. и адвоката Гончаровой И.Г. на приговор Камчатского краевого суда от 26 сентября 2012 года, по которому

Шикунов А.В., ..., ранее не судимый,

осужден к наказанию:

- по ч. 3 ст. 290 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 (три) года со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки в сумме 80000 рублей;

- по ч. 3 ст. 290 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 (три) года со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки в сумме 80000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Шикунову А.В. наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 6 (шесть) месяцев со штрафом 100000 (сто тысяч) рублей в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Ермолаевой Т.А., выступление адвоката Гончаровой И.Г., поддержавшей доводы кассационных жалоб, выступление прокурора Лох Е.Н., просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия установила:

Шикунов признан виновным в том, что являясь должностным лицом, дважды получил взятку за незаконные действия.

Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах в г. ... в период с 25 марта по 19 апреля 2012 года.

В кассационной жалобе осуждённый Шикунов выражает несогласие с приговором и просит о смягчении наказания. Ссылается на то, что вину он признаёт и раскаивается в содеянном, указывая, что ранее вину не признавал, так как ему было стыдно. Он ссылается на то, что осуждённый Д. ранее работал с его отцом и по человечески отнёсся к его жалобам на нехватку общения с семьёй. Судом не учтены его семейные обстоятельства. 16 августа умерла его мать и отец инвалид 2 группы (без ноги) на улицу не выходит и нуждается в помощи. Имеет малолетнего ребёнка, он один является по существу кормильцем в семье, так как жена имеет маленькую зарплату, надо выплачивать кредит и его родные нуждаются в уходе.

Адвокат Гончарова И.Г. в кассационной жалобе и дополнениях просит приговор изменить, переквалифицировать действия на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ или на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 286 УК РФ изменить категорию преступления с тяжкого на преступление средней тяжести и назначить наказание в виде штрафа или условного осуждения. Адвокат полагает, что приговор подлежит изменению вследствие неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора по его чрезмерной суровости. Действия Шикунова А.В. должны были быть квалифицированы судом как неоконченное преступление, единым составом, поскольку оба эпизода объединены единым умыслом, и должны квалифицироваться как продолжаемое преступление, т.е. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 290 УК РФ. Оба эпизода получения взятки проходили в рамках оперативно-розыскных мероприятий, через посредника в «оперативном эксперименте» и преступление не было доведено до конца Шикуновым А.В. по не зависящим от него обстоятельствам. Со ссылкой на показания самого Шикунова, свидетелей Д., 3., 3., Д., Г., адвокат считает, что Шикунов совершил продолжаемое преступление - несколько однородных действий, объединённых единой целью. Помимо этого, адвокат указывает, что все действия Шикунова А.В. и 30 марта 2012 года, и 19 апреля 2012 года проходили в рамках оперативно-розыскных мероприятий, оформленным одним постановлением о проведении эксперимента от 26 марта 2012 года. Если бы умысел на получение денежных вознаграждений за совершение незаконных действий возникал у Шикунова А.В. каждый раз после того, как к нему обращался Д., то каждое его действие проводилось бы в рамках отдельного оперативно-розыскного мероприятия, а наличие одного оформленного в соответствии с законом оперативно-розыскного мероприятия говорит о том, что оперативным сотрудникам было известно о продолжаемом преступлении, либо данный факт свидетельствует о провокации взятки по эпизоду 19 апреля 2012 года. Кроме того, как указывает адвокат в случае передачи предмета преступления в ходе оперативно-розыскных мероприятий, проводимых представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» содеянное образует покушение на преступление, т.к. в этих случаях проходит изъятие предмета преступления. Адвокат полагает, что в действиях Шикунова А.В. усматривается злоупотребление должностными полномочиями, т.е. использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества или государства. Действия Шикунова А.В. следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 285 УК РФ, т.к. Шикунов А.В. являлся должностным лицом - представителем власти, из корыстной заинтересованности, за деньги, пытался пронести мобильные телефоны на режимную территорию исправительного учреждения, используя своё служебное положение, имея возможность беспрепятственного прохождения на режимный объект, для осуждённого Д., т.е. злоупотребил своими должностными полномочиями. Действия Шикунова А.В. должны быть переквалифицированы и ему должно быть назначено иное наказание, предусмотренное санкциями ч. 3 ст. 30, ст. 285 УК РФ. Защита полагает, что назначая Шикунову А.В. столь суровое наказание, суд не учёл ряд обстоятельств, которые исследовались в суде и могли повлиять на размер и вид назначенного наказания. Шикунов А.В. является единственным помощником и близким родственником своей бабушке - ветерану Великой отечественной войны и отцу-инвалиду (ампутирована нога), кроме этого на иждивении Шикунова А.В. имеется малолетний ребёнок. Заработная плата жены в месяц составляет ... рублей. Ежемесячные выплаты по кредитному договору составляют ... рублей. Осуждение Шикунова А.В. к реальному сроку отбывания наказания поставила всех членов семьи в исключительно трудное материальное положение. Содеянное Шикуновым А.В., его личность и условия жизни его семьи, по мнению защиты, не соответствуют назначенному наказанию. Наказание в виде лишения свободы является несправедливым и чрезмерно суровым.

Государственным обвинителем принесены возражения на кассационные жалобы, в которых высказана просьба оставить приговор без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает, что за получение взятки в сумме ... руб. 30 марта 2012 г. Шикунов осужден обоснованно. Вывод суда о доказанности его вины соответствует материалам дела и подтвержден приведенными в приговоре доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ: показаниями свидетеля Д. о том, что Шикунов пронес для него на территорию колонии мобильный телефон за ... рублей; показаниями свидетеля К., который участвовал в ОРМ в отношении

Шикунова, в ходе которого передал Шикунову мобильный телефон и ... рублей; данными, полученными 30 марта 2012 года в результате ОРМ «Оперативный эксперимент», проведенным в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144.

Доводы о том, что действия Шикунова следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 285 УК РФ, безосновательны.

Согласно приведенным в приговоре нормативным актам, регулирующим распорядок в исправительных учреждениях, осужденным запрещено иметь при себе мобильные телефоны.

Собранными по делу доказательствами установлено, что Шикунов, будучи должностным лицом, получил взятку за незаконные действия, выразившиеся в том, что он пронес на территорию исправительного учреждения запрещенные средства связи. Действия его в этой части правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 290 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что приговор в части осуждения Шикунова по ч. 3 ст. 290 УК РФ по преступлению от 19 апреля 2012 года подлежит отмене.

Как видно из дела «Оперативный эксперимент» в отношении Шикунова 19 апреля 2012 года, вопреки положениям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», был проведен без постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия, а поэтому доказательства, полученные в ходе его проведения, с учетом положений ст. 75 УПК РФ, нельзя признать допустимыми.

Наказание Шикунову А.В.назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом смягчающих обстоятельств, в том числе и тех, на которые имеется ссылка в жалобах. Судом приняты во внимание все предусмотренные ст. 60 УК РФ обстоятельства. Вопрос о возможности применения к Шикунову А.В. положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ, судом первой инстанции обсуждался, о чем приведены мотивированные суждения в приговоре. Судебная коллегия признает правильными выводы суда об отсутствии оснований для применения к Шикунову А.В. условного осуждения назначения наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией уголовного закона, по которому он осужден.

Оснований для изменения категории преступления, за которое Шикунов А.В. осужден, судебная коллегия не усматривает.

В силу изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия определила:

приговор Камчатского краевого суда от 26 сентября 2012 года в отношении Шикунова А.В. в части его осуждения по ч. 3 ст. 290 УК РФ (по преступлению от 19 апреля 2012 года) отменить и дело в этой части прекратить за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, признав право на реабилитацию: исключить указанные о назначении наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ. Этот же приговор об осуждении Шикунова Артура Владимировича по ч. 3 ст. 290 УК РФ (по преступлению от 30 марта 2012 года) оставить в виде лишения свободы на срок 3 года со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки в сумме 80000 рублей в исправительной колонии общего режима.