Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.

судей: Анциферовой О.В., Каменской О.В.

при участии в заседании:

от заявителя: Вершинин Е.А., по доверенности от 01 01 2020,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: Каланин В.М., по доверенности от 15 01 2020,

рассмотрев 07 декабря 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2020 года,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2020 года,

по заявлению ООО "Башкирэнерго"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

третье лицо: МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Башкортостан

о признании недействительным решение,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные электрические сети" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) N 98 от 24.10.2016 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018, в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2018, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом суд кассационной инстанции указал на необходимость дать оценку всем доводам лиц участвующих в деле, рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле энергосбытовую организацию осуществляющую продажу электрической энергии потребителям (либо возможность направления запроса), дать оценку первичным документам, представленным налогоплательщиком (в том числе о наличии пороков в актах бездоговорного потребления и составления актов не в отношении потребителя, осуществившего бездоговорное потребление).

При новом рассмотрении дела, решением Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2020 заявленные обществом требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2020, решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с выводами судов, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, принять новый судебный акт, которым отказать обществу в удовлетворении заявленных требований. В кассационной жалобе заявитель указал, что при новом рассмотрении дела суды вышли за пределы доводов, изложенных в решении и обстоятельств, установленных в рамках камеральной налоговой проверки, оценив оспариваемое решение, исходя из новых обстоятельств и доводов заявителя, не имеющих отношение к спорным правоотношениям; налоговый орган считает, что судами неправильно установлены фактические обстоятельства дела; заявитель жалобы полагает, что бездоговорное потребление и его оплата является объектом налогообложения по НДС.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

Определением Арбитражного суда Московского округа от 04.12.2020 произведена замена председательствующего судьи Матюшенковой Ю.Л. в связи с ее болезнью на судью Гречишкина А.А.

В судебном заседании суда кассационной инстанции, явившиеся представители лиц участвующих в деле, поддержали изложенные в представленных в материалы дела отзывах доводы.

Ходатайство МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 об отложении судебного заседания в связи с нахождением представителя в отпуске удовлетворению не подлежит, поскольку отсутствуют основания, предусмотренные статьей 158 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция полагает, что отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

При рассмотрении дела судами установлено и из материалов дела следует, что Инспекцией в соответствии со статьей 88 НК РФ проведена камеральная налоговая проверка Общества на основе представленной им 18.05.2016 уточненной (корректировка N 4) налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее также - НДС) за 2 квартал 2013 года.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 24.10.2016 N 98 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому ООО "Башкирэнерго" доначислен НДС в размере 132 926 руб.

Решением ФНС России от 09.03.2017 N СА-4-9/4212@ апелляционная жалоба Общества на решение Инспекции от 24.10.2016 N 98 оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Башкирэнерго" в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу с указанными выше требованиями.

Основанием для доначисления заявителю НДС в общем размере 132 926 руб. послужил вывод налогового органа о том, что Общество в нарушение п. 1 ст. 146 и п. 2 ст. 153 НК РФ необоснованно уменьшило во 2 квартале 2013 года реализацию по бездоговорному потреблению электроэнергии в отношении потребителей: Мухтаруллина Д.А., Усмановой Ф., Елкина Г.В.

При этом налоговый орган посчитал, что оплата электроэнергии по бездоговорному потреблению признается облагаемой НДС операцией в соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ, следовательно, при выявлении факта бездоговорного потребления при наличии документа, подтверждающего определение объема неучтенной электроэнергии, у ООО "Башкирэнсрго" возникает объект налогообложения НДС.

Разрешая спор, суд первой инстанции, признал ошибочным вывод налогового органа о наличии факта реализации электроэнергии при ее бездоговорном потреблении.

Признав выводы, изложенные в решении, законными и обоснованными, суд апелляционной инстанции оставил решение без изменения.

Суд кассационной инстанции полагает, что, разрешая спор, суды правильно применили нормы материального права. Выводы судов соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Суд кассационной инстанции по доводам кассационной жалобы не находит оснований для отмены или изменения судебных актов.

Возражения налогового органа о том, что суды при рассмотрении дела вышли за пределы доводов, изложенных в оспариваемом решении и обстоятельств, установленных в рамках камеральной проверки, оценивая новые доводы общества при повторном рассмотрении, не нашли подтверждения.

При рассмотрении спора судами установлено, что ООО "Башкирэнсрго" в спорный налоговый период являлось электросетевой организацией, которой принадлежат только электросети и их инфраструктура, но не электроэнергия в этих сетях. Во исполнение договора об оказании услуг по передаче электроэнергии со сбытовой компанией Общество обеспечивало передачу поступающей в его сети электроэнергии потребителям сбытовой компании.

Суд кассационной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что получение электроэнергии третьими лицами (нарушителями) в результате их самовольного подключения к электросетям ни при каких обстоятельствах не является актом реализации товара сетевой организацией, которая может осуществляться исключительно по воле лица, передающего имущество, а при бездоговорном потреблении электроэнергии такая воля отсутствует.

Доводы Инспекции о том, что акты о неучтенном (бездоговорном) потреблении электрической энергии в адрес потребителей Мухтаруллина Д.А., Елкина Г.В., Усмановой Ф. составлены с нарушением действующего законодательства и не могут подтверждать факт реализации для цели начисления НДС, были предметом рассмотрения судов и им дана правильная оценка.

Под бездоговорным потреблением электрической энергии в соответствии с п. 2 Основных положений понимается самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках.

Согласно п. 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Пунктом 193 Основных положений предусмотрен порядок составления акта. В соответствии с п. 196 Основных положений сетевая организация оформляет счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления, который должен содержать расчет стоимости бездоговорного потребления, и направляет его лицу, осуществившему бездоговорное потребление, способом, позволяющим подтвердить факт получения, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный п. 192 Основных положений.

Лицо, осуществившее бездоговорное потребление, обязано оплатить счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления в течение 10 дней со дня получения счета.

Таким образом, для предъявления и получения стоимости бездоговорного потребления должен быть установлен факт бездоговорного потребления, который устанавливается на основании акта, составленного в соответствии с п. 193 Основных положений.

По результатам рассмотрения актов бездоговорного потребления и дополнительно предоставленных документов лицами, в отношении которых составлены спорные акты, установлены нарушения при их составлении.

Судами установлено, что Мухтаруллин Д.А., Елкин Г.В. и Усманова Ф. не являются лицами, бездоговорно потребляющими электрическую энергию с помощью энергопринимающих устройств, указанных в актах бездоговорного потребления. В случае с актами, составленными в отношении Мухтаруллина Д.А. и Елкина Г.В., факт бездоговорного потребления не установлен.

В отношении энергопринимающих устройств, указанных в акте в отношении Мухтаруллина Д.А., заключен и действует договор энергоснабжения N 60602920 от 28.03.2011 между Фаизовым О.В. и ООО "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана".

Собственником энергопринимающих устройств, указанных в акте в отношении Елкина Г.В., является Шрайнер Э.А. на основании Свидетельства о государственной регистрации права 04 АД 217094 от 24.01.2013. Бездоговорное потребление Шрайнер Э.А. оплачено.

В составе стоимости потребленной электрической энергии НДС потребителями уплачен.

Что касается акта, составленного в отношении Усмановой Ф., то факт бездоговорного потребления электрической энергии также не подтвержден.

Акт составлен в отсутствие потребителя и двух незаинтересованных лиц, не указан способ бездоговорного потребления.

Общество в составе стоимости электрической энергии, приобретаемой в соответствии с п. 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, для целей компенсации потерь в своих сетях уплатило НДС.

На основании актов о неучтенном (бездоговорном) потреблении электрической энергии в адрес указанных потребителей были выставлены счета-фактуры N 8843 от 13.05.2013 в отношении Мухтаруллина Д.А., N 11484 от 28.06.2013 в отношении Елкина Г.В., N 8840 от 13.05.2013 в отношении Усмановой Ф.

Из дополнительных листов книги продаж N 14, 15 за 2 квартал 2013 года установлено, что счета-фактуры по указанным контрагентам Обществом аннулированы, что связано с установлением Обществом фактов отсутствия бездоговорного потребления по составленным в отношении спорных контрагентов актам бездоговорного потребления.

По контрагенту Мухтаруллину Д.А. уменьшена реализация на сумму 549 560 руб., в том числе НДС в размере 83 831,19 руб., по Елкину Г.В. - на сумму 69 415 руб., в том числе НДС в размере 10 588,73 руб. и по Усмановой Ф. - на сумму 252 426,66 руб., в том числе НДС в размере 38 505,76 руб.

ООО "Башкирэнерго" надлежащим образом внесло исправления в бухгалтерскую документацию, подтверждающую отсутствие факта реализации для цели исчисления НДС.

Для целей исчисления НДС в соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

При этом действующее законодательство не предусматривает взимание НДС с товара, который не был реализован, и оплата за который не поступала.

Таким образом, вопреки доводам заявителя жалобы, судами достоверно установлено и материалами дела подтверждается, что Общество в соответствии с п. 1 ст. 146 и п. 2 ст. 153 НК РФ обоснованно уменьшило во 2 квартале 2013 года реализацию по бездоговорному потреблению электроэнергии в отношении указанных потребителей.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы судов, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1, 3 статьи 286 АПК РФ).

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит судебные акты законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судами при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2020 года по делу N А40-102481/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.