Резолютивная часть постановления объявлена 10.06.2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 14.06.2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Анциферовой О.В.

судей: Гречишкина А.А. Матюшенковой Ю.Л.,

при участии в заседании: от заявителя: не явился, извещен, от заинтересованного лица: Железняк С.Ю., доверенность от 10.04.2019 г., от третьих лиц: УФНС России по Москве - Безносов Д.Г., доверенность от 14.01.2019 г., временный управляющий АО "Волгомост" Волков В.А. - не явился, извещен,

рассмотрев 10 июня 2019 года в открытом судебном заседании кассационную жалобу АО "Волгомост" на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018 года принятое судьей Бедрацкой А.В., на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2019 года, принятое судьями Свиридовым В.А., Красновой Т.Б., Чеботаревой И.А.,

по заявлению АО "Волгомост"

к МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

третьи лица: УФНС России по Москве, временный управляющий АО "Волгомост" Волков В.А.,

о признании недействительным решение,

УСТАНОВИЛ:

АО "Волгомост" (далее - заявитель. Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве о признании недействительным решения от 13.11.2017 г. N 13-24/1039 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в полном объеме.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судом апелляционной инстанции произведена смена наименования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве на МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган).

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами арбитражного суда первой и апелляционной инстанций, АО "Волгомост" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном Интернет - сайте http://www.arbitr.ru.

В судебное заседание кассационной инстанции представители заявителя, временного управляющего АО "Волгомост" Волкова В.А., не явились, о месте и времени извещены надлежащим образом, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Представитель заинтересованного лица против удовлетворения кассационной жалобы возражал по доводам, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве на кассационную жалобу, а также в судебных актах и просили судебные акты суда первой и апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Законность судебных актов проверена в порядке ст. ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой АО "Волгомост" в которой заявитель со ссылкой на не соответствие выводов суда первой и апелляционной инстанций, фактическим обстоятельствам дела, нарушением норм материального и процессуального права просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, и проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения судебных актов суда первой и апелляционной инстанций ввиду следующего.

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, по результатам камеральной налоговой проверки инспекцией в отношении общества составлен акт N 13-28/2780 от 22.09.2017. По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений общества на акт проверки принято оспариваемое решение от 13.11.2017 г. N 13-24/1039 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 4 528 249,40 руб., доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 22 641 247 руб. и пени в сумме 3 614 423 руб.

Решением УФНС России по Москве от 17.01.2018 N 21-19/007299 решение инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 75, 122, 146, 149, 154, 167, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, пришли к выводам о необоснованным применением вычета по НДС за 4 квартал 2016 года в размере 22 641 247 руб. по взаимоотношениям с ГК "РОСАВТОДОР" по операциям возврата (в виде платежей по банковской гарантии) ранее полученных авансов при расторжении договора подряда N ЭБД-2014-280 от 02.04.2014 в связи с неисполнением заявителем (подрядчик) обязательств по договору N ЭБД-2014-280 от 02.04.2014.

Судами указано, что уплата гарантом (банком) денежной суммы по банковской гарантии бенефициару не предусмотрена НК РФ в качестве подтверждения факта возврата авансовых платежей для предоставления налогоплательщику налогового вычета, установленного пунктом 5 статьи 171 НК РФ, а также то обстоятельство, что обществом фактически возврат авансовых платежей в адрес ГК "РОСАВТОДОР" (заказчик) не осуществлен и не погашена задолженность перед гарантом (банком - Межрегиональным коммерческим банком развития связи и информатики (ОАО) (Саратовский филиал ОАО АКБ "Связь-Банк"), основания для принятия к вычету НДС, исчисленного и уплаченного в бюджет с сумм авансовых платежей, в соответствии с абзацем 2 пункта 5 статьи 171 НК РФ у общества отсутствуют.

Судами также отмечено, что заявителем в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие наличие смягчающих ответственность обстоятельств, кроме того, вследствие неоднократного и необоснованного предъявления НДС к вычету по вышеперечисленным налоговым периодам совершенное обществом правонарушение подлежит квалификации как систематическое, что исключает возможность снижения размера ответственности.

В силу изложенного исследовав и оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (ст. 71 "Оценка доказательств"), представленные в обоснование заявленных требований доказательства, исходя из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора суды первой и апелляционной инстанций сделали правомерный вывод об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Суд округа соглашается с такими выводами судов нижестоящих инстанций, поскольку доводы кассационной жалобы, повторяющие изложенную в ходе рассмотрения дела позицию по спору, основаны на иной, отличной от изложенной в судебных актах оценки судами представленных в материалы дела доказательств и обстоятельств дела, и при этом уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции и им дана надлежащая оценка, в связи с чем, их повторение поданной в суд кассационной инстанции жалобе представляет собой требование о переоценке доказательств и обстоятельств дела, что выходит за предусмотренные частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса пределы компетенции суда кассационной инстанции.

В соответствии с положениями статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать установленными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, либо были отвергнуты судами первой или апелляционной инстанции.

Кассационная жалоба заявителя не содержит доводов, свидетельствующих о несоответствии выводов судов установленными ими обстоятельствами по делу, а изложенные в кассационной жалобе доводы заявлены без учета выводов судов, не опровергают их, а повторяют доводы, которые являлись предметом проверки судов первой и апелляционной инстанции, основаны доводы на несогласии заявителя с выводами судов, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка, а также на неправильном толковании норм права. Несогласие с данной судами оценкой, установленными ими обстоятельствами по делу, иная интерпретация, а также неправильное толкование лицом, участвующим в деле, норм закона, не означают судебной ошибки (ст. 71 АПК РФ).

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что в рассматриваемом случае договор банковской гарантии выступает в роли соглашения о новации обоснованно отклонены судами исходя из положений 379, 414 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку у налогоплательщика не возник излишне уплаченный в бюджет НДС, новация обязательства по возврату аванса не возникла, в силу отсутствия условий новации.

Судами установлено, что в рассматриваемой ситуации платеж в адрес контрагента заявителя совершен за счет денежных средств банка как гаранта по обеспечиваемому обязательству. Банковская гарантия является независимой от основного обязательства сделкой. Выплата денежных средств по банковской гарантии имеет иную правовую природу, нежели возврат заявителем аванса своему контрагенту ввиду расторжения договора. В связи с чем, условия для вычета налогоплательщиком не соблюдены, поскольку возврат сумм авансовых платежей не осуществлен.

Доводы кассационной жалобы содержат указание на то, что у ГК "РОСАВТОДОР" (заказчика) не претензий по возврату аванса ввиду получения денежного удовлетворения посредством оплаты банком сумм по банковской гарантии. Вместе с тем, указанное не отменяет соблюдение требований Налогового кодекса Российской Федерации, в противном случае налогоплательщик, фактически не возвративший сумму аванса, необоснованно получает вычет из средств федерального бюджета.

Отклоняя довод налогоплательщика о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность общества, суды правомерно исходил из необоснованности данного довода.

Судом принято во внимание, что при обращении в суд с заявлением о принятии обеспечительных мер в рамках настоящего дела общество ссылалось на аналогичные обстоятельства, однако суд, отказывая в принятии обеспечительных мер, указал на отсутствие документального подтверждения данных обстоятельств.

Приведенные в кассационной жалобе доводы сводятся к несогласию с оценкой судов обстоятельств по делу и доказательств, представленных в материалы дела, а потому не могут быть положены в основу отмены обжалуемых судебных актов, так как заявлены без учета норм части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исключивших из полномочий суда кассационной инстанции установление обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешение вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также переоценку доказательств, которым уже была дана оценка судом первой или апелляционной инстанции.

Иные доводы о нарушении судами первой и апелляционной инстанций норм права, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании норм права, а также как направленные на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, которая в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых по делу судебных актов, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (ч. ч. 1, 3 ст. 286 АПК РФ).

Нарушений судом первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с ч. 4 ст. 288 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, не установлено.

При подаче кассационной жалобы, по ходатайству заявителя была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины в соответствии с пунктом 1 статьи 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи отказом в удовлетворении кассационной жалобы государственная пошлина подлежит взысканию с заявителя в доход федерального бюджета Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2019 года по делу N А40-73571/2018 - оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с АО "Волгомост" (ОГРН: 1026402190836, ИНН: 6450010433) в доход федерального бюджета РФ государственную пошлину за подачу кассационной жалобы в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб.