Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 мая 2019 г. N Ф05-15597/18 по делу N А41-86373/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Матюшенковой Ю.Л.,

судей: Анциферовой О.В., Котельникова Д.В.

при участии в заседании: от истца (заявителя): Шиляева Ю.Г., д. от 16.05.17, Шиляев А.В. д. от 16.05.17 от ответчика (заинтересованного лица): Козырев А.В. д. от 13.08.18, Меркулова Л.А. д. от 23.10.18, Власов В.Л. д. от 27.12.18

рассмотрев 25 апреля 2019 года в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО "ШАКО" на решение Арбитражного суда Московской области от 30.01.2018, принятое судьей Нариняном Л.М., на постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2019, принятое судьями Боровиковой С.В., Немчиновой М.А., Пивоваровой Л.В.

по заявлению ООО "ШАКО"

к Межрайонной ИФНС России N 12 по Московской области

о признании недействительным решения;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ШАКО" (далее - ООО "ШАКО") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Московской области (далее - Инспекция) о признании недействительным решения N 11-13/9 от 13.04.2017 в части п. 2.1 и п. 2.2.

Решением Арбитражного суда Московской области от 30.01.2018 по делу N А41-86373/17 заявление ООО "ШАКО" удовлетворено в части. Суд решил: признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 12 по Московской области N 11-13/9 от 13.04.2017 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ виде штрафа в сумме 200 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований ООО "ШАКО" отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом ООО "ШАКО" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом не полностью исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального права.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2018 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31.10.2018 постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2018 отменено, дело на новое направлено рассмотрение в Десятый арбитражный апелляционный суд.

Судебный акт суда апелляционной инстанции отменен по безусловным основаниям в связи с несвоевременным размещением апелляционным судом информации на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru/ о времени продолжения судебного заседания после перерыва.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд округа также указал на необходимость проверки доводов общества: о применении ч. 4 ст. 69 АПК РФ при оценке в качестве доказательства приговора Талдомского районного суда от 27.10.2015 в отношении Костяного И.В.; о необходимости определить понятие "газ" для целей обложения УСН; о необходимости учета факта переплаты при определении размера налоговых обязательств.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2019 решение Арбитражного суда Московской области от 30.01.2018 оставлено без изменения.

Законность судебных актов проверена в порядке ст. ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой ООО "ШАКО", в которой заявитель со ссылкой на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять новый судебный акт.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ООО "ШАКО" поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель Инспекции в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда возражал против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Отзыв на кассационную жалобу представлен и приобщен к материалам дела.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права, доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Инспекцией в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка за период 2013 - 2015 гг.

По итогам проверки принято решение N 11-13/9 от 13.04.2017, которым с общества взыскана недоимка по УСН, начислены соответствующие пени, общество привлечено к ответственности в виде штрафов в соответствии со ст. 122 НК РФ и п.1 ст.126 НК РФ.

Не согласившись с выводами налоговых органов в части п. 2.1 и п. 2.2. решения, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований в части, суды исходили из того, что представленными доказательствами подтверждается занижение налогоплательщиком налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, ввиду необоснованного применения налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД при реализации сжиженного газа физическим лицам, а также неотражение налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по УСН доходов, полученных в результате реализации газа физическим лицам за период с 01.03.2013 по 30.07.2014.

В отношении заявителя судами проанализированы представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи.

На основании оценки представленных доказательств, установив сумму заниженного дохода за проверяемый период в размере 45 687 259 руб., в том числе, с учетом вступившего в законную силу приговора Талдомского районного суда от 27.10.2015 по делу N 1-123/2015, который в силу ч. 4 ст. 69 АПК РФ обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом, суды пришли к обоснованному выводу о неправомерном применении налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что реализация газа не относится к розничной торговле и налогообложение данной предпринимательской деятельности должно осуществляться в рамках иных режимов налогообложения, являются правильными, соответствуют установленным по делу обстоятельствам и действующему законодательству.

В соответствии с пп. 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт- Петербурга и Севастополя в отношении осуществляемой розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Федеральным законом от 22.07.2008 N 155-ФЗ были внесены изменения в главу 26.3 НК РФ, из понятия розничной торговли для целей ЕНВД исключена розничная реализация газа.

Статьей 346.27 НК РФ дано понятие розничной торговли, из которого не следует, что реализация может быть отнесена к розничной торговле в целях обложения ЕНВД.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, фактически повторяют доводы заявителя, заявленные им при рассмотрении настоящего спора в суде первой и апелляционной инстанциях, при этом доводы заявителя не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу.

Отклоняя довод апелляционной жалобы о получении дохода в размере 25 047 585 руб. непосредственно Костяным И.В., а не организацией, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что в проверяемый период Костяной И.В. являлся генеральным директором ООО "ШАКО". Факт незаконной предпринимательской деятельности в период 01.03.2013 по 30.07.2014 без лицензии с извлечением дохода в особо крупном размере на сумму 25 047 585 руб. установлен в рамках уголовного дела N 1-123/2015 в отношении Костяного И.В. на основании бухгалтерской судебной экспертизы, результаты которой Костяным И.В. не оспаривались. На момент совершения преступления Костяной И.В. не являлся индивидуальным предпринимателем, руководителем (учредителем) иных юридических лиц не значится.

Генеральный директор общества является его единоличным исполнительным органом, который осуществляет руководство текущей деятельностью общества, без доверенности действует о имени общества и совершает сделки.

Поэтому действия генерального директора, квалифицированные как незаконное предпринимательство, правильно оценены судами как приводящие к получению дохода именно обществом. Применительно к статье 69 АПК РФ в приговоре установлено, что по заключению бухгалтерской судебной экспертизы доход получен ООО "ШАКО" согласно представленной "черновой" тетради.

Довод кассационной жалобы о наличии у общества переплаты в размере 585 057 руб., которую налоговый орган должен был самостоятельно зачесть в счет уплаты налога по УСН, также был оценен судом апелляционной инстанции и правомерно отклонен с учетом представленной налоговым органом карты расчета пеней, согласно которой переплаты по УСН у общества не имеется и не имелось на момент принятия обжалуемого решения.

Довод заявителя об обстоятельствах (отсутствие замечаний со стороны налогового органа в течение длительного периода, несмотря на камеральную налоговую проверку, в результате которой нарушений в исчислении налога выявлено не было), исключающих вину заявителя в соответствии со ст. 111 НК РФ, отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку камеральные проверки проводились на основании документов и декларации, представляемых налогоплательщиком в налоговый орган. Наличие искажений в представленной отчетности повлекло невозможность со стороны налогового органа установить неправомерное применение системы налогообложения в виде ЕНВД ранее выездной налоговой проверки.

Вывод суда апелляционной инстанции не противоречит правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 25.01.2012 N 172-О-О, согласно которой выездная налоговая проверка не является повторной по отношению к камеральной проверке; нормы Налогового кодекса РФ не исключают проведение выездной проверки по налоговым периодам, проверенным в ходе камеральной проверки и не запрещают выявлять нарушения, которые не были обнаружены ранее.

Данная позиция также отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 N 12207/11 по делу N А33-10298/2010.

Довод кассационной жалобы о том, что жидкость - смесь пропан-бутановая (сжиженный газ) под юридическое определение "газ" по смыслу ст. 2 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" не подпадает и, соответственно, не подпадает под запрет применения ЕНВД при его реализации согласно ст. 346.27 НК РФ, подлежит отклонению судом кассационной инстанции.

При определении понятия "газ" Федеральный закон от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" фактически перечисляет его виды, которые можно разделить на две группы:

- природный (добытый) газ;

- произведенный (переработанный) газ.

В соответствии с подпунктом 32 пункта 2 "ГОСТ Р 53521-2009. Национальный стандарт Российской Федерации. Переработка природного газа. Термины и определения" (утв. и введен в действие Приказом Ростехрегулирования от 14.12.2009 N 764-ст) сжиженные углеводородные газы (СУГ) - сжиженные углеводородные смеси пропана, пропилена, бутанов и бутенов с примесями углеводородных и неуглеводородных компонентов, получаемые путем переработки природного газа и нефти, применяемые в качестве моторного топлива, для коммунально-бытового и промышленного потребления, отвечающие требованиям соответствующего нормативного документа.

Таким образом, исходя из определения сжиженного углеводородного газа, довод кассационной жалобы о том, что в определении, содержащемся в ст. 2 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ, отсутствует указание на то, что под газом также понимается продукт переработки в таком агрегатном состоянии как жидкость, несостоятелен, поскольку в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ газом является, в том числе, газ, вырабатываемый газо- и нефтеперерабатывающими организациями.

Федеральный закон от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" не разделяет газ на группы по физическому состоянию (жидкое, твердое, газообразное), а разграничивает лишь, как указано выше, газ на природный (добытый) и произведенный (переработанный).

Приведенные в кассационной жалобе доводы не свидетельствуют о нарушении судами норм материального и процессуального права, а фактически указывают на несогласие с выводами судов, основанными на исследовании имеющихся в деле доказательств, которым судами дана надлежащая правовая оценка, и направлены на переоценку исследованных судами доказательств и установленных обстоятельств, что в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 30.01.2018 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2019 по делу N А41-86373/2017 - оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.