Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 января 2017 г. N Ф05-20518/16 по делу N А40-54369/2016 (ключевые темы: публичное общество - недобросовестная конкуренция - акция - деловая репутация - радиотелефонная связь)

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда апелляционной истанции оставлено в силе, решение суда первой инстанции оставлено в силе

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Бодрова Е.Д., доверенность от 14.12.2016;

от заинтересованного лица: Богатырева А.С., доверенность от 17.02.2016;

от третьих лиц: от ПАО "Мегафон": Горбенкова Ю.А., доверенность от 06.10.2015; от ОАО "Вымпел-Коммуникации": Дмитрук Н.М., доверенность от 24.06.2015; от ПАО "МТС": Выборнова М.Н., доверенность от 26.11.2015;

рассмотрев 10 января 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "Т2 Мобайл"

на решение от 09 июня 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Сизовой О.В.,

на постановление от 22 сентября 2016 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кочешковой М.В., Мухиным С.М., Яковлевой Л.Г.,

по делу N А40-54369/16

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ОГРН: 1137746610088)

о признании незаконным и отмене решения

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663),

третьи лица: публичное акционерное общество "Мегафон", открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации", публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) с заявлением о признании незаконным и отмене решения от 17.12.2015 по делу N 1-14-100/00-08-15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество "Мегафон" (далее - ПАО "Мегафон"), открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ОАО "Вымпел-Коммуникации"), публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ПАО "МТС").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 июня 2016 года в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2016 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Т2 Мобайл" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьих лиц возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, Tele2 в период с 01.12.2014 по 15.02.2015 проводило акцию "Сезон открыт". Информация о проводимой акции "Сезон открыт" содержится на сайте Tele2 http://zahvost.ru/. Как следует из правил акции, размещенных на сайте, акция является стимулирующим мероприятием, задачей которого является популяризация услуг Tele2 с целью привлечения внимания потребителей к услугам, маркированных товарным знаком "Tele2".

В соответствии с акцией, физическим лицам предлагалось сообщать в Tele2 о выявленных нарушениях (оценочное мнение физических лиц) операторов связи и получать за это услуги от Tele2 в подарок. В случае выявления абонентом нечестностей, допущенных, по мнению абонента, его оператором связи, абонент получает в награду честные услуги Tele2. Основным обязательным условием получения бесплатных бонусных услуг от Tele2 являлось подключение абонента к Tele2.

На сайте присутствовал текст следующего содержания: "Не секрет, что многие сотовые операторы иногда не до конца честны со своими абонентами. Хватит закрывать на это глаза. Находите нечестности, сдавайте их нам и подключайтесь к Tele2 - оператору, у которого все честно. Получайте честные услуги в подарок.". После перехода по ссылке "поймай нечестность" (http://zahvost.ru/find) появлялась инструкция по поиску нарушений со стороны операторов связи и описание возможных нарушений. Посетителю сайта предлагалось выбрать следующие варианты нарушения оператора связи: Медвежья услуга ("Когда оператор без вашего ведома подключил совершенно ненужные вам услуги."); Горелый бонус ("Бонус от оператора сгорел раньше, чем вы успели им воспользоваться, так как вам не сообщили срок его действия."); Роковая ошибка ("Оператор списал у вас деньги или подключил лишние услуги из-за того, что вы случайно ошиблись в наборе USSD-команды (*ххх#)."); Золотая отмена ("За то, что вы отключили ненужную вам услугу, оператор списал с вашего счета деньги, не предупредив об этом."); Призрачная оплата ("Оператор без уведомления ввел абонентскую плату за услуги, которые ранее были бесплатными.").

На сайте также присутствовала графа, которая позволяет выбрать оператора связи. В графе выбора операторов связи возможно выбрать следующие варианты: Билайн; Мегафон; МТС; Tele2; Другой оператор.

В связи с чем, третьими лицами подана жалоба в ФАС России на действия заявителя. Решением ФАС России от 17.12.2015 по делу N 1-14-100/00-08-15 о нарушении антимонопольного законодательства действия ООО "Т2 Мобайл" (125212, г. Москва, Ленинградское ш., д. 39А, стр. 1), связанные с проведением на специальном сайте http://zahvost.ru акции "Сезон открыт", признаны актом недобросовестной конкуренции, противоречащим абзацу первому части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Заявителю выдано предписание о прекращении нарушения абзаца первого части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, а именно прекратить действия, связанные с проведением на специальном сайте http://zahvost.ru акции "Сезон открыт".

Признавая решение ФАС России законным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе, распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 9 названной статьи, под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Как правильно указали суды, из приведенных норм следует, что для установления нарушения положений статьи 14 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы лицо, совершившее данное противоправное деяние, обладало признаком хозяйствующего субъекта; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в распространении сведений (характеризующихся как ложные, неточные либо искаженные), которые были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

Судами установлено, что решением комиссии ФАС России от 17.12.2015 действия заявителя, связанные с проведением на специальном сайте http://zahvost.ru акции "Сезон открыт", признаны актом недобросовестной конкуренции, противоречащим абзацу первому части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, а не пункту 1 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

На странице 9 решения ФАС России от 17.12.2015 приведена формулировка абзаца первого части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции: недобросовестная конкуренция не допускается. То есть действия заявителя признаны нарушающими общий запрет на недобросовестную конкуренцию, а не конкретную форму недобросовестной конкуренции (пункт 1 части 1 статьи 14).

Суды указали, что комиссия ФАС России, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, приняв во внимание мнение Экспертных советов, пришла к выводу о том, что действия заявителя как организатора акции "Сезон открыт", имеющие целью привлечь интерес абонентов к услугам, оказываемым операторами мобильной связи под торговой маркой Теле2, направлены на получение преимущества в осуществлении предпринимательской деятельности за счет дискредитации конкурентов, формирования у потребителя негативного восприятия услуг операторов мобильной связи, уже действующих на соответствующем рынке услуг. При этом у потребителя настойчиво формируется представление о "честности" оператора Tele2, противопоставленной "нечестности" остальных игроков рынка услуг подвижной радиотелефонной связи, хотя данная оценка является исключительно субъективной и не опирается на какие-либо конкретные факты.

Честность - это одна из основных человеческих добродетелей, моральное качество, которое отражает одно из важнейших требований нравственности. Включает правдивость, принципиальность, верность принятым обязательствам, субъективную убежденность в правоте дела, искренность перед другими и перед самим собой в отношении тех мотивов, которыми человек руководствуется, признание и соблюдение прав других людей на то, что им законно принадлежит. Противоположностью честности являются обман, ложь, воровство, вероломство, лицемерие (определение из Википедии - свободной энциклопедии).

Честность - открытость и избегание обмана в отношениях с другими людьми и собой (определение http://www.psychologos.ru - энциклопедия практической психологии). Честность - свойство человеческого характера выражать словами свое истинное отношение (мысли) к какому-либо предмету, другими словами - говорить правду (определение http://dic.academic.ru).

Применительно к хозяйствующим субъектам категория "честность" непосредственно связана с правовой категорией "добросовестность", являясь ее характеристикой, свойством.

Кассационная коллегия считает, что суды правомерно согласились с доводом ФАС России о том, что призыв к абонентам (потенциальным участникам акции "Сезон открыт"): "Находите нечестности, сдавайте их нам и подключайтесь к Tele2 - оператору, у которого все честно. Получайте честные услуги в подарок", уже в своей формулировке предполагает наличие нечестности (обмана, недобросовестности) у других участников рынка оказания услуг подвижной радиотелефонной связи. Абонент, нашедший "нечестность" своего оператора сотовой связи, будет вознагражден оказанием "честных" услуг со стороны "честного" оператора (в отсутствие обмана, недобросовестности). При этом, поскольку информация о пожаловавшихся абонентах и сути их жалоб является закрытой (не публиковалась и не передавалась соответствующим операторам или надзорным органам), полностью отсутствует возможность проверки поступивших жалоб на объективность и соответствие действительности, что не исключает не только наличие субъективного человеческого восприятия некоего факта, имевшего место в действительности, но и обычную выдумку".

Учитывая изложенное, суды пришли к правильному выводу о том, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия ФАС России обоснованно пришла к выводу о наличии в действиях заявителя всех признаков недобросовестной конкуренции, содержащихся в пункте 9 части 4 Закона о защите конкуренции: 1. Направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выразилось в организации и проведении на Интернет-сайте http://zahvost.ru акции "Сезон открыт", направленной на дискредитацию конкурентов, формирование у потребителя негативного восприятия услуг иных операторов мобильной связи, сомнений в добросовестности оператора при предоставлении услуг. 2. Противоречие законодательству выражается в нарушении статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Противопоставление "нечестности" иных участников рынка подвижной радиотелефонной связи "честности" оператора Теле2, оказывающего "честные" услуги, не может не сказаться на деловой репутации ПАО "МегаФон", ОАО "Вымпел-Коммуникации" и ПАО "МТС" при отсутствии возможности проверить существо жалоб абонентов и опровергнуть или подтвердить их обоснованность.

Жалобы потребителей услуг мобильной связи, поданные в рамках указанной акции, проводимой одним из операторов мобильной связи, не могут считаться объективными и достоверными в отсутствие возможности проверить существо жалоб абонентов и опровергнуть или подтвердить их обоснованность. Таким образом, Tele2, предлагая в награду абоненту за найденную нечестность свои услуги связи, изначально поставило себя в преимущественное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Из смысла содержания данного текста следует, что Tele2 в отличие от иных операторов связи оказывает честные услуги, в то время как иные операторы, оказывают услуги связи с нарушением законодательства Российской Федерации.

Более того, как правомерно отметили суды, наличие на сайте графы, в которой указаны конкретные хозяйствующие субъекты - операторы услуг подвижной связи (а именно: Билайн, Мегафон и МТС), свидетельствует о том, что Tele2 прямо указывает на то, что именно данные операторы связи при оказании услуг нарушают законодательство Российской Федерации.

Учитывая изложенные обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемое заявителем решение от 17.12.2015 по делу N 1-14-100/00-08-15 является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 июня 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2016 года по делу N А40-54369/16 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Т2 Мобайл" - без удовлетворения.