Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 апреля 2015 г. N Ф05-3503/15 по делу N А40-104035/2014 (ключевые темы: Закон о рекламе - радиотелефонная связь - решение антимонопольного органа - услуги банка - реклама)

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей: Дудкиной О.В., Крекотнева С.Н.,

при участии в заседании:

от заявителя: ООО "ХКФ Банк" - Барашова О.В. доверенность от 18 февраля 2013 года N 1-1-10/194,

от заинтересованного лица: ФАС России - Бурова С.А. доверенность от 18 февраля 2015 года N ИА/7217/15,

от третьих лиц: ЗАО "Ярославль-GSM" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 14 апреля 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк " (ООО "ХКФ Банк")

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 09 октября 2014 года,

принятое судьей Кузиным М.М.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 25 декабря 2014 года,

принятое судьями Свиридовым В.А., Бекетовой И.В., Якутовым Э.В.,

по заявлению ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк " (ООО "ХКФ Банк")

об оспаривании решения ФАС России,

третье лицо ЗАО "Ярославль-GSM"

УСТАНОВИЛ:

ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк " (ООО "ХКФ Банк" (далее - Банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения ФАС России от 23 июня 2014 года по делу N 3-18-23/00-08-14 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе и постановления ФАС России от 11 июля 2014 года N 4-14.3-337/00-08-14 о наложении штрафа об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 октября 2014 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2014 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Банк обратился с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на отсутствие признаков нарушения законодательства о рекламе.

В силу положений части 5.1 статьи 211 и части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доводы кассационной жалобы Банка рассматриваются только в отношении признания незаконным решения ФАС России от 23 июня 2014 года по делу N 3-18-23/00-08-14 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

В судебном заседании представитель Банка доводы и требования кассационной жалобы поддерживал.

Представитель ФАС России возражал по доводам жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, по результатам рассмотрения обращения Ильина С.М. о распространении рекламы услуг Банка по сети подвижной радиотелефонной связи посредством SMS-сообщений без его согласия, ФАС России решением от 23 июня 2014 года по делу N 3-18-23/00-08-14 ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк " (ООО "ХКФ Банк") признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

На основании данного решения было выдано предписание о прекращении нарушения и 26 июня 2014 года вынесено постановление о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Посчитав что указанное решение и постановление приняты незаконно и без достаточных на то оснований, Банк обратился с настоящими требованиями в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Закона о рекламе, пришли к обоснованному выводу, что решение антимонопольного органа не нарушает права Банка в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности

Выводы судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного Закона.

Как разъяснено в пункте 15 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, каждый из участников рекламной деятельности (рекламодатель, рекламораспространитель) обязан предварительно получать согласие абонентов на распространение рекламы в их адрес, и такое согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя или рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю или рекламораспространителю, во-вторых, должно быть выражено явно.

Как установлено судами, гражданин Ильин С.М., ранее являвшийся клиентом ООО "Хоум Кредит энд Финанс Банк", прекратив взаимоотношения с банком в феврале 2014 года и направил заявление на отзыв согласия на получение сообщений рекламного характера.

Строго в установленном частью 5 статьи 21 Федерального закона "О персональных данных" порядке в течение 30 календарных дней Банк установил блокировку, призванную не допускать обработку персональных данных гражданина, в том числе, для направления в его адрес информации в SMS-сообщениях.

Однако, 04 апреля 2014 года на его телефонный номер по сетям электросвязи от Банка посредством -SMS-сообщения поступило предложение о форме сбережения в виде дебетовой карты Gold под 4% годовых на остаток с 14 марта 2014 года по 17 сентября 2014 года.

Таким образом, Банк нарушил требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, что послужило основанием для вынесения оспариваемого решения антимонопольного органа.

Довод жалобы о том, что сообщение адресно рассылались клиентам и не клиентам банка, которые могут быть заранее определены в качестве получателей информации, указывает лишь на то, что банк определил целевую аудиторию рекламы - клиентов и бывших клиентов банка, которым может быть интересно предложение об акциях и услугах банка, и не опровергает того, что рекламные сообщения адресованы неопределенному кругу лиц, то есть кругу, который не может быть заранее определен в качестве конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, поскольку неизвестно кто из адресатов под воздействием рекламы обратится в банк за услугами.

Учитывая то, что выводы судов соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены судебных актов по делу.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, аналогичны ранее приведенным доводам, надлежащая оценка которым дана при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций. Основания для их переоценки у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 октября 2014 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2014 года по делу N А40-104035/14 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.