Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 марта 2015 г. N Ф05-2286/15 по делу N А40-60684/2014 (ключевые темы: предписание антимонопольного органа - антимонопольный орган - Закон о рекламе - договор об оказании услуг связи - рекламораспространитель)

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Крекотнева С.Н.,

судей Красновой С.В., Кузнецова А.М.,

при участии в заседании:

от заявителя - ООО "CMC сервисы" Малофеев К.М. по дов. от 05 июня 2014 г.;

ОАО "ВымпелКом" - не явился, извещен

от заинтересованного лица - Сидорова Я.И. по дов. N 03-76 от 25.12.2014 г.

от третьих лиц - не явились, извещены

рассмотрев 24 марта 2015 года в судебном заседании кассационную.жалобу

общества с ограниченной ответственность "СМС сервисы"

на решение от 26 августа 2014 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Каменской О.В.,

на постановление от 05 декабря 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Свиридовым В.А., Бекетовой И.В., Якутовым Э.В.

по заявлению 1) ОАО "ВымпелКом" (ОГРН 1027700166636), 2) ООО "CMC сервисы" (ОГРН 1067847568480)

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

третьи лица: 1) ЗАО "ТД "Перекресток"(ОГРН 1027700034493), 2) ООО "Бифри" (ОГРН 1037828024090)

о признании недействительным решения и предписания, постановлений

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ВымпелКом", ООО "СМС сервисы" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления ФАС по г. Москве от 04.04.2014 г. по делу N 3-18-159/77-13 в части п.5 резолютивной части решения, о признания ОАО "ВымпелКом" рекламораспространителем; ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Торговый Дом "ПЕРЕКРЕСТОК" обратились с требованиями о признании незаконными и отмене постановлений Управления ФАС по г. Москве (далее Управление) от 15.05.2014 г. N 42, от 13.05.2014 N 38.

Решением арбитражного суда от 26.08.2014 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа, правомерности привлечения ОАО "ВымпелКом" и ЗАО "Торговый Дом "ПЕРЕКРЕСТОК" к административной ответственности.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2014 решение оставлено без изменения.

Названные судебные акты в порядке кассационного производства обжалованы ООО "СМС сервисы".

Требования о проверке законности решения и постановления основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов судом первой инстанции, апелляционным судом неправильно применены нормы права.

Отзыв на кассационную жалобу не направлен.

В судебном заседании представитель Управления ФАС по г.Москве возражал по доводам кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов.

Представители ООО "Бифри", ОАО "ВымпелКом", ЗАО "ТД "Перекресток", извещенных о слушании кассационной жалобы в установленном законом порядке, представителей в суд не направили.

Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу без участия лиц, не явившихся в судебное заседание, поскольку в силу пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание лица, подавшего кассационную жалобу, и других лиц, не может являться препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно них, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что судом первой и апелляционной инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм права, в связи с чем не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Судом первой инстанции вынесено определение об объединении дел N N А40-93032/14 (154-811), А40-83893/2014 (145-727), А40-89086/2014 (146-477), А40-60684/2014 (21-515) в одно производство для их совместного рассмотрения в деле А40-60684/2014 ( 21-515).

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что Управлением на основании обращения физического лица по факту поступления 21.05.2013 г. в 11.10 на номер телефона 8-927-927-34-82 от отправителя "Х5 Club" рекламы следующего содержания: "Купи 2 банки кофе LE CAFE MOKKA в мае, получи наклейку TOGAS" проведена проверка.

Поступление указанной рекламы на номер телефона подтверждается детализированной впиской от оператора связи, представленной физическим лицом.

В соответствии с Решением и Предписанием УФАС по г. Москве от 04.04.2014 по делу N 3-18-159/77-13, в действиях ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Торговый Дом "ПЕРЕКРЕСТОК", ООО "Бифри", ООО "СМС сервисы" установлено нарушение ч.1 ст.18 Федерального закона "О рекламе", выразившееся в распространении на телефонный номер рекламы без предварительного согласия абонента на ее получение.

В соответствии с постановлениями Управления от 15.05.2014 N 42, от 13.05.2014 N 38 к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с наложением административного штрафа в сумме 100 000 руб. привлечены ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Торговый Дом "ПЕРЕКРЕСТОК".

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Судом первой инстанции, апелляционным судом в удовлетворении заявленного требования отказано.

Законность решения и постановления проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы. Выводы суда первой инстанции, апелляционного суда, рассмотревших дело в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о соответствии закону оспариваемых ненормативных правовых актов и о доказанности ФАС России обстоятельств, послуживших основанием для их принятия.

В силу п.7 ст.3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей. При этом законодательно установленное определение распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не определено.

По смыслу приведенной нормы права, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Материалами дела подтверждается, что распространение рекламы в настоящем случае осуществлено посредством последовательных действий ЗАО "ТД "Перекресток", ООО "Бифри", ООО "СМС сервисы", ОАО "ВымпелКом" на основании заключенных между ними гражданско-правовых договоров.

Распространение рассматриваемого sms- сообщения в настоящем случае осуществлено на основании договора об оказании услуг связи "Билайн" N 429988636 от 01.01.2012 г., заключенного между ОАО "Вымпел- Коммуникации" и ООО "СМС сервисы" (далее - Договор), предметом которого является оказание со стороны заявителя услуг связи "Билайн".

Суды правомерно исходили из того, что ООО "СМС сервисы" является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений конечным потребителям. Кроме того, исходя из п.10 приложения N 2 к договору N 0110/09-07 от 01.10.2009 г. следует, что ООО "СМС сервисы" осуществляются действия по доведению sms-сообщений до их конечных получателей посредством использования услуг оператора сотовой связи.

Дополнительным соглашением N 010112 к договору об оказании услуг связи "Билайн" N 429988636 от 01.01.2012 г. определены виды услуг, оказываемых оператором сотовой связи (ОАО "ВымпелКом") обществу. К их числу относятся услуги по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений (sms- сообщений) от абонента (общества) к пользователю.

Действия по непосредственному доведению sms-сообщений до их конечных получателей осуществлены, в том числе ОАО "ВымпелКом" и ООО "СМС сервисы", а также того, что они были осведомлены относительно целей оказания ими соответствующих услуг, у антимонопольного органа в настоящем случае имелись правовые основания считать их рекламораспространителями применительно к п.7 ст.3 Закона о рекламе.

В соответствии с ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В настоящем случае судами достоверно установлено, что физическое лицо своего согласия на получение упомянутого ранее сообщения не давал.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив в совокупности обстоятельства и доказательства, имеющиеся в деле, суды первой и апелляционной инстанции пришли к правомерному выводу о доказанности антимонопольным органом события административного правонарушения и вины лиц, привлеченных к ответственности, в их совершении, с учетом того, что ни антимонопольному органу, ни суду не представлены доказательства отсутствия возможности соблюдения нарушенных правил и норм.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы судов о применении норм права соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Иная оценка установленных судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены. При этом в кассационной жалобе не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судами обстоятельства и выводы, как и не приведено оснований, которые в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием для отмены судебных актов.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решения Арбитражного суда города Москвы от 26 августа 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2014 года по делу А40-60684/14 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.