Постановление Арбитражного суда Московского округа от 9 февраля 2015 г. N Ф05-17035/14 по делу N А40-39377/2014 (ключевые темы: банковская гарантия - поставка товара - возврат аванса - государственный, муниципальный контракт - передача товара)

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Буяновой Н.В.,

судей: Антоновой М.К., Жукова А.В.

при участии в заседании:

от истца: ФСИН - И.И. Одинцовой (по доверенности от 17.12.2013 года);

от ответчика: ЗАО "ОТКРЫТЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" - А.Н. Павловой (по доверенности от 29.12.2014 года);

от 3-его лица: АКБ "Пробизнесбанк" (ОАО) - не явился, извещен;

рассмотрев 04 февраля 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу Закрытого акционерного общества "ОТКРЫТЫЕ ТЕХНОЛОГИИ"

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2014 года,

принятое судьями Гариповым В.С., Кузнецовой И.И., Мартыновой Е.Е.,

по делу N А40-39377/14

по иску Федеральной службы исполнения наказаний (ОГРН 1047797031479; ИНН 7706562710)

к Закрытому акционерному обществу "ОТКРЫТЫЕ ТЕХНОЛОГИИ" (ОГРН 1037729018216; ИНН 7729429369)

о взыскании 67 122 917, 80 руб.

с участием 3-его лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: АКБ "Пробизнесбанк" (ОАО)

УСТАНОВИЛ:

Федеральная службы исполнения наказания (далее - истец) обратилась с иском к ЗАО "Открытые технологии" (далее ответчик) о взыскании неустойки за нарушение срока поставки товара в сумме 6 946 551 руб., штрафа за неисполнение обязанности по поставке товара в сумме 29 770 936 руб., предварительной оплаты товара (аванса) в сумме 29 770 936 руб., процентов за пользование авансом, начисляемых с 01.12.2013 года по день возврата ответчиком аванса.

Обосновывая исковые требования, истец сослался на то, что ответчик нарушил предусмотренный государственным контрактом срок поставки товара на 15 дней.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил требования и просил взыскать сумму аванса 29 770 936 руб. и процентов за пользование авансом, начисляемых с 01.12.2013 года по день возврата ответчиком аванса.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2014 иск удовлетворен в части взыскания процентов за пользование авансом в сумме 1 364, 83 руб. за один день, то есть за период с даты установления истцом срока для возврата аванса - 25.12.2013, по дату удовлетворения банком требования истца по банковской гарантии - 26.12.2013. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2014 решение суда отменено. С ответчика в пользу истца взыскан аванс в сумме 29 770 936 руб., а также проценты за пользование авансом, начисляемые с 25.12.2013 по ставке 8, 25 процентов годовых по день фактического возврата.

Ответчик подал кассационную жалобу, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции - оставить в силе. Обосновывая жалобу, ответчик ссылается на злоупотребление истцом, получившим выплату по банковской гарантии, правом на взыскание аванса. Ответчик полагает, что на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в защите права истцу должно быть отказано.

Истец возразил против удовлетворения кассационной жалобы и указал, что банковская гарантия не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана. Получение выплаты по банковской гарантии не лишает его предусмотренного пунктом 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации права требовать от поставщика, не исполнившего обязанность по передаче товара, возврата аванса.

Третье лицо, на заявляющее самостоятельных требований на предмет спора Акционерный коммерческий банк "Пробизнесбанк", предоставивший банковскую гарантию, на заседание суда кассационной инстанции не явился. О времени, месте рассмотрения жалобы извещен. Жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы ответчика, возражений истца, суд кассационной инстанции полагает, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отменен, решение суда - оставлению без изменения на основании статьи 10 Гражданского кодекса российской Федерации в связи со злоупотреблением истцом правом.

По данному делу установлено, что между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (поставщик) заключен государственный контракт N 0173100007913000108_44814 от 24.09.2013, в соответствии с которым ответчик в срок до 01.12.2013 должен поставить товар (1050 комплектов персональных электронно-вычислительных машин) общей стоимостью 99 236 455 руб. Срок действия контракта до 15.12.2013.

Государственным контрактом предусмотрено право заказчика требовать от поставщика уплаты пеней в размере 0,5% от стоимости товара за каждый день просрочки исполнения обязательства по поставке товара (п. 9.2).

Также контрактом предусмотрено право заказчика помимо пеней взыскать с поставщика штраф в размере 30% стоимости товара в случае, если к моменту окончания срока действия контракта товар не будет поставлен (п. 9.3).

АКБ "Пробизнесбанк" на основании договора от 15.11.2012 предоставил ответчику банковскую гарантию, по которой банк обязался по требованию истца выплатить 30 071 655 руб. в случае нарушения ответчиком обязательств, вытекающих из государственного контракта.

Платежным поручением N 1474875 от 16.10.2013 истец уплатил ответчику аванс в сумме 29 770 936 руб.

Ответчик не исполнил обязанность по поставке товара к установленному сроку, допустив просрочку на 15 дней, в связи с чем 18.12.2013 истец направил ответчику требование о возврате аванса, установив срок возврата не позднее 25.12.2013.

19.12.2013, то есть на следующий день после направления ответчику требования о возврате аванса, истец направил банку требование о выплате суммы по банковской гарантии в связи неисполнением ответчиком обязательства по поставке товара.

26.12.2013 банк выплатил истцу по банковской гарантии 30 071 655 руб., что подтверждено платежным поручением N 467 от 26.12.2013, после чего истец предъявил иск о взыскании с ответчика аванса.

Отказывая во взыскании аванса, суд первой инстанции указал, что в соответствии с пунктом 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом. С момента направления ответчику требования о возврате аванса у ответчика вместо обязательства по поставке товара возникла обязанность по возвращению полученного аванса. Поскольку на момент обращения к гаранту о перечислении платежа, обеспечивающего исполнение основного обязательства по поставке товара, истец уже реализовал свое право на отказ от поставки, суд согласился с доводами ответчика и третьего лица о возможности зачесть платеж в счет истребованной суммы аванса.

Поскольку истец установил ответчику срок возврата аванса - 25.12.2013, банк перечислил сумму платежа 26.12.2013, суд первой инстанции взыскал на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации с ответчика в пользу истца проценты за пользование авансом за 1 день в сумме 1 364, 83 руб.

Отменяя решение суда и удовлетворяя иск, суд апелляционной инстанции не согласился в выводом суда первой инстанции о том, что выплату банком суммы по банковской гарантии возможно зачесть в счет истребованной суммы аванса. При этом суд апелляционной инстанции указал, что подобное отождествление двух различных обязательств неправомерно. Банковская гарантия в соответствии с статьями 368-379 Гражданского кодекса Российской Федерации обеспечивала исполнение поставщиком обязательства по поставке товара в установленный срок.

Выплата суммы по банковской гарантии не исключает право истца на возврат аванса, предусмотренного пунктом 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации. Ни банку, ни должнику не принадлежит право засчитывать одно из указанных обязательств в счет другого.

Доводы ответчика и банка, по мнению суда апелляционной инстанции, являются попыткой одной выплатой погасить два обязательства - безусловное обязательство банка по выплате суммы по банковской гарантии и обязательство поставщика, не передавшего товар, возвратить полученный аванс.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы апелляционного суда сделаны без учета положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Субъекты могут пользоваться гражданскими правами, но не должны злоупотреблять правом.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, кассационной инстанции ответчик давал пояснения о том, что государственный контракт был заключен изначально на крайне невыгодных для него условиях. Ответчик был признан победителем аукциона на право заключения вышеуказанного государственного контракта. В результате аннулирования размещения заказа, признанного незаконным решением Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2013 по делу N А40-62931/13, предполагавшийся срок поставки сократился вдвое. При этом ответчик, как победитель размещения заказа, не мог отказаться от заключения контракта, согласился на условиях контракта и предоставил банковскую гарантию. Нарушение срока поставки составило всего 15 дней. При этом ответчик вел переписку с истцом, прося продлить срок действия контракта, что дало бы ему возможность, хотя и с просрочкой, поставить товар. Просьба о продлении контракта была истцом отклонена, поскольку заканчивался финансовый год.

Данные обстоятельства истец не оспаривает.

Так же ответчик ссылался на то, что получение истцом суммы аванса и суммы по банковской гарантии, превышающей аванс, которую ответчик возмещает банку, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущество кредитору.

С данным доводом по существу согласился суд первой инстанции, позиция которого является правильной.

Независимость банковской гарантии не является абсолютной. Гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права, а для компенсации на случай неисполнения должником основного обязательства.

В отличие от гаранта суд не связан формальной оценкой требования бенефициара и оценивает все стороны правоотношения.

В данном случае суд учитывает, что требование о выплате суммы по банковской гарантии, призванной обеспечивать товарное обязательство по поставке товара, было направлено после того, как истец добровольно отказался от поставки товара и потребовал от ответчика возвратить аванс. То есть имел намерение и обеспечить обязательство по поставке, и получить аванс, в то время как в соответствии с пунктом 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации имеет право требовать что-то одно - передачи товара или возврата аванса. Сумма, полученная по банковской гарантии, превышает сумму аванса. То есть экономическое положение истца, уплатившего аванс и не получившего товар, восстановлено.

Учитывая вышеизложенное, а так же обстоятельства заключения государственного контракта, суд кассационной инстанции полагает, что, воспользовавшись правом на получение банковской гарантии, которую ответчик возмещает банку, и правом на истребование суммы аванса, истец злоупотребляет правом и становится в преимущественное положение по сравнению с ответчиком. В связи с этим суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении иска.

То обстоятельство, что истец отказался от требования о взыскании штрафа и неустойки за неисполнение обязанности по поставке товара, не имеет существенного значения, поскольку он сделал это добровольно. Кроме того, как правильно указывает ответчик, отказавшись от указанных требований, истец лишил его права представлять возражения, в частности разумности взыскания штрафа в сумме 29 770 936 руб. за 15 дней просрочки.

На основании изложенного постановление апелляционного суда подлежит отмене, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2014 года по делу N А40-39377/14 - отменить. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 сентября 2014 года оставить в силе. Взыскать с Федеральной службы исполнения наказаний в пользу ЗАО "Открытые технологии" судебные расходы по уплате госпошлины при подаче кассационной жалобы в сумме 2000 руб.