Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 мая 2012 г. N Ф05-3576/12 по делу N А40-74567/2011 (ключевые темы: 126-фз - оператор связи - предписание об устранении выявленных нарушений - лицензия - наблюдение)

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Долгашевой В.А., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от ЗАО "Войтек Мобайл" Попов Ф.В., доверенность от 01.03.2012 года,

от Управления Роскомнадзора по Москве и Московской области Зима А.А., доверенность от 29.12.2011 N 058-Д, Поляков Д.А., доверенность от 29.12.2011 N 056-Д,

рассмотрев 10 мая 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области

на решение от 24 октября 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Ласкиным Л.В.,

на постановление от 25 января 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Лепихиным Д.Е., Векличем Б.С., Кольцовой Н.Н.,

по делу N А40-74567/11-146-626

по заявлению закрытого акционерного общества "Вотек Мобайл" (открытое акционерное общество "Теле2-Воронеж") (ОГРН.1023601558694)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области

об оспаривании ненормативных правовых актов

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Вотек Мобайл" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по городу Москве и Московской области (далее - управление) о признании незаконными предписаний от 15.06.2011 N П-77/55457/04-2/07-16-нд/1 и N П-77/55457/04-2/07-16-нд/2 и предупреждения от 15.06.2011 N ПП-77/55457/04-/07-16-нд.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2012 года, заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявление общества, арбитражные суды исходили из того, что оспариваемые акты вынесены неуполномоченными должностными лицами и при отсутствии к тому оснований.

Не согласившись с указанными судебными актами, управление обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела и неправильного применения норм права.

В обоснование своей кассационной жалобы управление указывает, что часть 1 статьи 17 Федерального закона N 294-ФЗ возлагает обязанность выдавать предписания об устранении выявленных нарушений на должностных лиц, проводивших проверку. Эта норма прямого действия, не требует уточнения и регламентации.

Управление также указывает, что предупреждение является самостоятельной мерой административного воздействия и не выносится на основании предписаний.

По мнению подателя кассационной жалобы, в материалы дела не представлено доказательств нарушения прав и законных интересов общества.

Общество представило отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором указало, что.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель управления доводы жалобы поддержал, просил судебные акты отменить.

Представитель заявителя возражал против доводов кассационной жалобы, полагая, что оспариваемые судебные акты являются законными и обоснованными.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов в порядке, установленном статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований к их отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество имеет лицензию N 55457 со сроком действия от 06.12.2009 г.. по 06.12.2012 г.. на вид деятельности - услуги подвижной радиотелефонной связи.

Согласно Разрешению на использование радиочастот или радиочастотных каналов от 15.07.2009 N 261-09-0743 общество имеет право на установку радиоэлектронных средств в Тульской области, в том числе в поселке Мордвес, площадка 54N34; 38Е12.

В ходе проведения мероприятий по внеплановому систематическому наблюдению с использованием специального технического средства АСК "Ревизор", с абонентского терминала SIEMENS TC35i, входящего в состав комплекса, 10.05.2011 г.. в 16 часов 21 минуту 00 секунд в населенном пункте Завалье-2-е Каширского района Московской области (географические координаты 54*40Л54,3ЛЛ СШ 38*14Л46,6ЛЛ ВД) государственными инспекторами установлено соединение с абонентского номера + 7 952 189 92 68 (Договор об оказании услуг связи от 28.04.2011 б\н, заключенный между абонентом и ЗАО "Вотек Мобайл" на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи) с телефонным номером +79258498729 продолжительностью 6 секунд, которое тарифицировано общей стоимостью 0,15 рублей с учетом НДС.

По данному факту составлен Акт мероприятия систематического наблюдения от 27.05.2011 N А-77/04-2/0647-нд.

В связи с указанными фактами в период с 30.05.2011 г.. по 15.06.2011 г.. управлением в отношении заявителя проведена внеплановая документарная проверка, по результатам которой составлен Акт внеплановой документарной проверки общества от 15.06.2011 N А-77/04-2/0716-нд.

Проверкой выявлены нарушения пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", пунктов 3 и 5 условий осуществления деятельности в соответствии с Лицензией N 55457, пункта 19 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N328 в части оказания услуг связи на территории, не предусмотренной лицензией и в части отсутствия в договоре об оказании услуг подвижной связи указания о месте заключения договора.

В связи с выявленными нарушениями в отношении общества выданы Предписания об устранении выявленных нарушений от 15.06.2011 N П-77/55457/04-2/0716-нд/1 и N П-77/55457/04-2/0716-нд/2, составлено Предупреждение о приостановлении действия лицензии от 16.06.2011 N ПП-77/55457/04-2/0716-нд.

Не согласившись с указанными предписаниями и предупреждением, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правильно применив положения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального надзора", пункта 1 статьи 27 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", подпункта "а" пункта 8 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 N110, арбитражные суды пришли к выводу об отсутствии у должностных лиц управления права на вынесение предписаний об устранении выявленных нарушений.

Согласно названным нормам права обязательные для исполнения предписания уполномочены давать только главный государственный инспектор Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией, его заместители, старшие государственные инспекторы Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией.

Как видно из материалов дела, Зима А.А. (начальник отдела надзора в сфере предоставления услуг подвижной радиосвязи), Сухоруков М.В. (консультант отдела надзора в сфере предоставления услуг подвижной радиосвязи) и Соломенко В.А. (главный специалист-эксперт отдела государственной службы, кадров и правового обеспечения) к упомянутым должностным лицам не относятся.

Вопреки доводам подателя кассационной жалобы, статья 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального надзора" предусматривает, что должностные лица органа государственного контроля (надзора), проводившие проверку, принимают меры, указанные в этой статье, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Однако, в настоящем деле такие полномочия законодательством Российской Федерации в области связи лицам, проводившим проверку, предоставлены не были.

Кроме того, как обоснованно отмечено судами для вынесения предписания от 15.06.2011 N П-77/55457/04-2/0716-нд/1 отсутствовали основания, так как нарушения пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и пункта 3 условий осуществления деятельности в соответствии с Лицензией N 55457 заявителем не были допущены.

В ходе проведения мероприятий по внеплановому систематическому наблюдению с использованием специального технического средства АСК "Ревизор" установлено соединение номера абонента ОАО "Мегафон" и номера абонента общества, услуги которому оказывались с использованием базовой станции N 101, расположенной в 10 км. От границы Московской области в пос. Мордвес Веневского района Тульской области.

Указанная базовая станция эксплуатируется с целью покрытия приграничных населенных пунктов на территории данного субъекта Российской Федерации в соответствии с Разрешением на использование радиочастот от 15.07.2009 N 261-09-0743.

При этом, оказание услуг в приграничных с Тульской областью районах является следствием специфики распространения радиоволн и физической невозможности оператора связи ограничить радиочастотное излучение границами субъекта Российской Федерации или иной географически определенной территории, а не намерения заявителя оказывать услуги связи на территории иного субъекта Российской Федерации, не поименованного в Лицензии N 55457.

В случае настройки более низкого уровня сигнала базовой станции вероятность установления или успешного завершения вызова заметно снижается (или может отсутствовать), что повлечет невозможность оказания качественных услуг связи абонентам даже на территории Тульской области.

Суд первой инстанции при рассмотрении заявленных требований установил факт нарушения обществом пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с Лицензией N 55457, пункта 19 Правил оказания услуг подвижной связи в части не указания в Договоре об оказании услуг связи от 28.04.2011 г.. места его заключения, однако в связи с вынесением предписания об устранении данного нарушения неуполномоченными должностными лицами, правомерно признал ненормативный акт незаконным.

Также суды, исходя из того, что предписания признаны незаконными, признали незаконным и предупреждение о приостановлении действия лицензии от 15.06.2011 N ПП-77/55457/04-2/0716-нд.

Выводы судов основаны на нормах права. Как следует из предупреждения, основанием к вынесению предупреждения послужили нарушения подпункта 4 пункта 2 статьи 29, подпунктом 1 пункта 1 статьи 37 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

Из данных норм следует, что предупреждение является документов, выдаваемым оператору связи - владельцу лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи одновременно с выдачей предписания об устранении выявленных нарушений обязательных требования в области связи и лицензионных условий, с целью обеспечения надлежащего информирования опера товар связи о том, что в случае неисполнения предписания в срок, действие лицензии может быть прекращено.

Из подпункта 3 пункта 2 статьи 37 Федерального Закона "О связи" невыполнение в установленный срок лицензиатом предписания лицензирующего органа, которое обязывало устранить нарушения, является основанием для приостановления лицензии.

На основании толкования данных норм, суды пришли к правильному выводу, что отмена в судебном порядке предписаний, выданных оператору связи, приводит к тому, что основания для последующего приостановления лицензии устраняются, а последствия, о которых должен был информирован оператор связи путем вынесения предупреждения, уже не могут наступить.

Таким образом, обжалуемые судебные акты приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права, выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы кассационной жалобы свидетельствуют о неправильном толковании норм права, в связи с чем, не могут быть основанием к отмене судебных актов.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных решения и постановления, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2012 года по делу N А40-74567/11-146-626 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области - без удовлетворения.