Постановление Суда по интеллектуальным правам от 18 июля 2023 г. N С01-753/2023 по делу N А40-28332/2022 Суд отменил вынесенное ранее постановление апелляционного суда и направил дело о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на новое рассмотрение, поскольку в апелляционном постановлении не приведены мотивы, по которым суд не согласился с доводами ответчика о несоразмерности определенного размера компенсации

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2023 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2023 г.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Пашковой Е.Ю.,

судей Булгакова Д.А., Погадаева Н.Н. -

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Первый Канал" (ул. Академика Королева, д. 19, Москва, 127427, ОГРН 1027700222330) на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2023 по делу N А40-28332/2022,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Креатив Медиа" (Щёлковское ш., д. 5, стр. 1, пом. 1П, Москва, 105122, ОГРН 5087746008785) к акционерному обществу "Первый Канал" о взыскании компенсации за нарушение исключительного права.

В судебном заседании приняли участие представители:

от акционерного общества "Первый Канал" - Шарапов Д.А. (по доверенности от 29.12.2022 N 277);

от общества с ограниченной ответственностью "Креатив Медиа" - Осипов В.М. (по доверенности от 08.04.2021 N 2), до перерыва.

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Креатив Медиа" (далее - общество "Креатив Медиа") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "Первый Канал" (далее - общество "Первый Канал") о взыскании компенсации за нарушение исключительного права посредством бездоговорного использования музыкального произведения Э.Н. Артемьева "Поход" из кинофильма "Сибириада" в составе сложного объекта, рекламного ролика кастинга на женскую роль в фильме на космическую тему, в размере 10 590 000 рублей, компенсации за использование в составе сложного объекта, рекламного ролика кастинга на женскую роль в фильме на космическую тему, музыкального произведения Э.Н. Артемьева "Поход" из кинофильма "Сибириада", в отношении которого без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве, в размере 3 530 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2022 производство по делу в части требований о взыскании компенсации в размере 10 590 000 рублей прекращено, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2023 решение Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2022 отменено, с общества "Первый Канал" в пользу общества "Креатив Медиа" взыскана компенсация за нарушение исключительных прав в размере 7 060 000 рублей, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 48 300 рублей, в удовлетворении остальной части иска отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Суд по интеллектуальным, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и процессуального права, на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, общество "Первый Канал" просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы общество "Первый Канал" указывает на то, что по настоящему спору имеется судебный акт, решение Московского городского суда от 22.11.2021 по гражданскому делу N 3-254/2021, в соответствии с которым с общества "Первый Канал" взыскана компенсация за незаконное использование музыкального произведения Артемьева Э.Н. "Поход" из кинофильма "Сибириада" в составе сложного объекта, рекламного ролика.

Соглашаясь с тем, что доводы истца обусловлены использованием музыкального произведения на разных сервисах, общество "Первый Канал" настаивает на том, что его действия образуют одно нарушение, поскольку размещение сложного произведения (рекламного ролика) в сети Интернет и трансляция его в эфире преследуют одну экономическую цель, а следовательно, общество "Креатив Медиа" реализовало свое право на обращение в суд с требованием о взыскании компенсации за незаконное использование музыкального произведения в составе сложного объекта - ролика, взысканная компенсации за которое была соразмерна допущенному нарушению.

Общество "Первый Канал" также отмечает отсутствие оснований для взыскания компенсации за удаление информации об авторском праве на основании положений статьи 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку истец не предоставил никаких доказательств в обоснование своих доводов об удалении ответчиком информации об авторском праве.

Помимо этого, общество "Первый Канал" подвергает сомнению соразмерность определенного размера компенсации последствиям допущенного нарушения, приводя сведения о сумме перечисляемых вознаграждений за правомерное использование музыкальных произведений, а также ссылаясь на единство намерений при неоднократном сообщении производного произведения в эфир.

В представленном отзыве на кассационную жалобу общество "Креатив Медиа", ссылаясь на необоснованность изложенных в ней доводов, просит оставить без удовлетворения кассационную жалобу общества "Первый Канал".

В судебном заседании, состоявшемся 04.07.2023, представитель общества "Первый Канал" выступил по существу доводов, содержащихся в кассационной жалобе, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель общества "Креатив Медиа" возражал против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Заслушав правовые позиции сторон, суд кассационной инстанции объявил перерыв в судебном заседании до 11.07.2023 с целью предоставления сторонам времени для внесудебного урегулирования спора.

В судебном заседании 11.07.2023 представитель общества "Первый Канал" поддержал доводы кассационной жалобы, проинформировал суд о том, что урегулировать спор во внесудебном порядке не удалось.

Представитель общества "Креатив Медиа" в судебное заседание 11.07.2023 явку не обеспечил, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Законность обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и в отзыве на нее.

Как следует из материалов дела и установили суды первой и апелляционной инстанций, общество "Креатив Медиа" является исключительным лицензиатом по использованию музыкальных произведения композитора Артьемьева Э.Н. на основании лицензионного договора от 01.06.2017 N 28-0106/2017.

Обществу "Креатив Медиа" стало известности, что в ноябре - декабре 2020 г. на Первом телевизионном канале неоднократно сообщался для всеобщего сведения аудиовизуальное произведение - рекламный ролик кастинга на женскую роль в фильме на космическую тему "Вы можете стать первой в истории Земли женщиной, которая отправится на орбиту и сыграет главную роль в большом фильме" (далее - Видеоролик).

В качестве музыкального фона видеоролика без договора с правообладателем использован фрагмент созданного единоличным творческим трудом композитора Артемьева Э.Н. музыкального произведения "Поход" к кинофильму "Сибириада".

Данный факт был установлен вступившим в законную силу решением Московского городского суда от 22.11.2021 по гражданскому делу N 3-254/2021.

Ссылаясь на использование названного музыкального произведения без согласия автора композитора Артемьева Э.Н. и исключительного лицензиата, а также без указания информации об авторском праве, полагая, что данные действия свидетельствуют о нарушении исключительного права на музыкальное произведение, общество "Креатив Медиа" обратилось с претензией к обществу "Первый Канал".

Поскольку общество "Первый Канал" требования претензии о выплате денежной компенсации не удовлетворило, общество "Креатив Медиа" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим исковым заявлением.

Истец указывает, что общее количество нарушений исключительного права истца в форме бездоговорного использования музыкального произведения "Поход" в составе сложного объекта посредством сообщения видеоролика для всеобщего сведения по Первому телеканалу составило, согласно эфирной справке сервиса онлайн-мониторинга рекламы на ТВ и радио "AdMonitor" (ООО "Репортер.ру"), не менее 353 показов (ротаций).

Принимая во внимание количество допущенных ответчиком нарушений (353 факта), истец просил взыскать компенсацию в следующем размере:

- за использование музыкального произведения в составе видеоролика 10 590 000 рублей, из расчета 30 000 рублей за каждый факт нарушения;

- за бездоговорное использование спорного произведения с удаленной информации об авторском праве в размере 3 530 000 рублей, из расчета 10 000 рублей за каждое нарушение.

Установив наличие у истца права на защиту исключительного права на музыкального произведения "Поход" композитора Артемьева Э.Н., суд первой инстанции прекратил производство по делу в части требований о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, в остальной части о взыскании компенсации за удаление информации об авторском праве отказал в удовлетворении.

При этом суд первой инстанции учел, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт, а именно решение Московского городского суда от 22.11.2021 по гражданскому делу N 3-254/2021, в рамках которого удовлетворены требования о взыскании компенсации за незаконное использование музыкального произведения в составе видеоролика в сети Интернет в размере 100 000 рублей.

Суд первой инстанции отметил, что в рассматриваемом случае истец уже реализовал свое право на судебную защиту, а следовательно, имеются основания для прекращения производства в соответствующей части на основании пункта 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении остальной части, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств использования произведения, "на котором" содержалась информация об авторском праве, равно как и существование такого произведения.

В свою очередь суд апелляционной инстанции признал неправомерными указанные выводы суда первой инстанции, отменив решение суда первой инстанции, и удовлетворил исковые требования частично.

Суд апелляционной инстанции признал доказанным факт нарушения исключительного права на музыкальное произведение путем незаконного использования в составе видеоролика, транслируемого в эфире на телеканале "Первый канал", в том числе с удаленной информацией об авторском праве в нарушение положений статьи 1300 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции отметил, что факты существования спорного произведения и его бездоговорного использования ответчиком уже были установлены вступившим в законную силу решением Московского городского суда от 22.11.2021 по гражданскому делу N 3-254/2021, что, в силу части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации служит основанием для освобождения заявителя от доказывания данного факта.

В отношении довода ответчика о недоказанности того, что именно он удалил информацию об авторе, суд апелляционной инстанции указал, что согласно требованиям искового заявления истцом заявлены требования не на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 1300 ГК РФ, а на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 1300 ГК РФ, который предусматривает ответственность не за факт изменения или удаления информации об авторском праве, а за факт использования произведений в отсутствие такой информации.

При определении размера компенсации суд апелляционной инстанции установил 353 факта нарушения (353 показа / ротации), учел степень вины нарушителя, вероятные убытки правообладателя, принял во внимание принципы разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения, в связи с этим пришел к выводу о возможности уменьшения компенсации с 10 590 000 рублей до 3 530 000 рублей, из расчета 10 000 рублей за каждое из 353 нарушений.

На основании изложенного, а также принимая во внимание обоснованность взыскания компенсации за использование произведения с удаленной информацией об авторском праве, суд апелляционной инстанции взыскал с ответчика 7 060 000 рублей (3 530 000 рублей за 353 сообщения в эфир производного произведения + 3 530 000 рублей за 353 сообщения в эфир производного произведения с удаленной информацией об авторском праве).

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и возражении на нее, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда апелляционной инстанции имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства.

Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме (пункт 3 статьи 1259 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ музыкальные произведения с текстом или без текста являются объектами авторских прав.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 того же Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

К способам использования произведения относятся, в том числе: сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой (подпункт 7 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Помимо этого, самостоятельным использованием произведения считается, в том числе, неправомерное размещение произведения в сети Интернет, как разъяснено в пункте 97 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10).

Исходя из положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснений, изложенных в пунктах 57, 59 - 62, 154, 162 Постановления N 10, в предмет доказывания по требованию о защите исключительного права на музыкальное произведение входят факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования соответствующего произведения одним из способов, предусмотренных пунктом 2 статьи 1270 ГК РФ. В свою очередь, ответчик должен представить доказательства соблюдения требований гражданского законодательства при использовании спорных произведений.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор по существу.

Проверяя обоснованность довода общества "Первый Канал" об отсутствии оснований для удовлетворения иска ввиду привлечения к его ответственности за незаконное использование музыкального произведения Артемьева Э.Н. "Поход" из кинофильма "Сибириада" в составе сложного объекта, рекламного ролика согласно решению Московского городского суда от 22.11.2021 по гражданскому делу N 3-254/2021, Суд по интеллектуальным правам указывает следующее.

Как отмечено в пункте 89 Постановления N 10, использование произведения науки, литературы и искусства любыми способами, как указанными, так и не указанными в подпунктах 1 - 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, допускается только с согласия автора или иного правообладателя, за исключением случаев, когда ГК РФ допускается свободное использование произведения.

Каждый способ использования произведения представляет собой самостоятельное правомочие, входящее в состав исключительного права, принадлежащего автору (иному правообладателю). Право использования произведения каждым из указанных способов может быть предметом самостоятельного лицензионного договора (подпункт 2 пункта 6 статьи 1235 ГК РФ).

Незаконное использование произведения каждым из упомянутых в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ способов представляет собой самостоятельное нарушение исключительного права.

Таким образом, ввиду того, что решением Московского городского суда от 22.11.2021 по гражданскому делу N 3-254/2021 общество "Первый Канал" было привлечено к ответственности за незаконное использование спорного музыкального произведения в сети Интернет, а заявленные требования обусловлены случаями использования произведения в составе видеоролика, транслируемого в эфире на телеканале, суд апелляционной инстанции правомерно признал наличие в действиях общества "Первый Канал" самостоятельного нарушения исключительного права на спорное музыкальное произведение.

Вопреки мнению заявителя кассационной жалобы, создание производного произведения и использование его разными способами, а именно сообщение в эфир и использование в сети Интернет не образует один факт нарушения (незаконного использования) ввиду одной экономической цели, поскольку указанные способы использования являются самостоятельными, не последовательными взаимосвязанными действиями при которых одно действие объективно необходимо для совершения второго, в отличии, например, от хранения и перевозки, продажи и доставки и т.д.

Использование произведения в сети Интернет и посредством сообщения в эфир имеют самостоятельное экономическое значение и в случае осуществления их без согласия правообладателя каждое из этих действий приведет к его имущественным потерям. В связи с этим данные действия не могут быть признаны направленными на одну экономическую цель. Однако в таком случае возможно снижение компенсации в соответствии с абзацем 4 пункта 64 Постановления N 10 при наличии довода ответчика.

При таких обстоятельствах соответствующий вывод суда апелляционной инстанции является законным и обоснованным.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на отсутствие в его действиях нарушения положений статьи 1300 ГК РФ отклоняется судом кассационной инстанции ввиду следующего.

В силу п. 1 ст. 1300 ГК РФ информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Данные положения также закреплены в норме п. 2 ст. 12 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву от 20 декабря 1996 г., вступившего в силу для Российской Федерации 05.02.2009 (далее - Договор ВОИС), согласно которой "Информация об управлении правами" в смысле приведенной статьи означает информацию, которая идентифицирует произведение, автора произведения, обладателя какого-либо права на произведение, или информацию об условиях использования произведения и любые цифры или коды, в которых представлена такая информация, когда любой из этих элементов информации приложен к экземпляру произведения или появляется в связи с сообщением произведения для всеобщего сведения.

Таким образом, к информации об авторском праве относится информация, идентифицирующая произведение, автора или иного правообладателя; об условиях использования произведения. При этом из определения информации об авторском праве следует, что закон не устанавливает никакого перечня обязательных сведений, которые должны содержаться в этой информации.

Подпункт 1 п. 2 ст. 1300 ГК РФ содержит запрет удаления или изменения информации об авторском праве без разрешения автора или иного правообладателя. В подп. 2 п. 2 данной статьи содержится запрет совершать определенные действия, перечень которых является исчерпывающим, с произведениями, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве: воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений.

Эти положения соответствуют норме п. 1 ст. 12 Договора ВОИС, согласно которой Договаривающиеся Стороны предусматривают соответствующие и эффективные средства правовой защиты в отношении любого лица, намеренно осуществляющего любое из следующих действий, зная или, в связи с применением гражданско-правовых средств защиты, имея достаточные основания знать, что такое действие будет побуждать, позволять, способствовать или скрывать нарушение любого права, предусмотренного Договором ВОИС или Бернской конвенцией:

i) устранение или изменение любой электронной информации об управлении правами без разрешения;

ii) распространение, импорт с целью распространения, передачу в эфир или сообщение для всеобщего сведения без разрешения произведений или экземпляров произведений, зная, что в них без разрешения была устранена или изменена электронная информация об управлении правами.

Таким образом, в п. 2 ст. 1300 ГК РФ перечислены действия, за которые лицо, их осуществившее и нарушившее установленные запреты (нарушитель), несет ответственность, предусмотренную п. 3 данной статьи. К таким действиям отнесено удаление или изменение информации, а также использование произведения, в отношении которого была удалена или изменена информация об авторском праве, то есть самостоятельные случаи нарушения прав правообладателя, за каждый из которых может быть взыскана компенсация.

Каждое из этих действий может осуществляться даже при отсутствии второго и может быть признано нарушением, например, если получено согласие на использование произведения, но неправомерно удалена информация об авторском праве, либо если произведение используется с удаленной другими лицами информацией.

Для квалификации действий в качестве нарушения, предусмотренного подпунктом 1 пункта 2 статьи 1300 ГК РФ, требуется установление факта совершения именно ответчиком действий по удалению информации об авторском праве без разрешения правообладателя.

Для квалификации действий в качестве нарушения, предусмотренного подпунктом 2 пункта 2 статьи 1300 ГК РФ, не требуется установления факта совершения именно ответчиком действий по удалению информации об авторском праве без разрешения правообладателя, достаточно наличия самого по себе факта использования произведения, в отношении которого такая информация была удалена.

В случае нарушения положений, предусмотренных пунктом 2 статьи 1300 ГК РФ, автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков либо выплаты компенсации в соответствии со статьей 1301 ГК РФ.

Поскольку судом апелляционной инстанций установлено использование музыкального произведения в составе видеоролика с удаленной информацией об авторе, суд апелляционной инстанции обоснованно взыскал компенсацию в указанной части.

Вместе с тем Суд по интеллектуальным правам считает заслуживающим внимание довод относительно порядка определения размера взысканной компенсации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных данным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

В силу подпункта 1 статьи 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Обществом "Креатив Медиа" при обращении с иском был избран вид компенсации, взыскиваемой на основании подпункта 1 статьи 1301 ГК РФ.

Как разъяснено в пункте 62 Постановления N 10, рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных ГК РФ (абзац второй пункта 3 статьи 1252 ГК РФ).

В пункте 65 Постановления N 10 отмечено, компенсация является мерой ответственности за факт нарушения, охватываемого единством намерений правонарушителя. Если истец - правообладатель обратился в суд с требованием о взыскании компенсации в твердом размере на основании пункта 1 статьи 1301, пункта 1 статьи 1311, пункта 1 статьи 1406.1, подпункта 1 пункта 4 статьи 1515, подпункта 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ в связи с созданием ответчиком контрафактных экземпляров (товаров), новые требования о взыскании компенсации к тому же лицу в отношении товара из той же партии (тиража, серии и т.п.) не подлежат рассмотрению.

Таким образом, пункт 65 Постановления N 10 в качестве единства намерений рассматривает ситуацию, когда совершено несколько аналогичных действий по использованию одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, одним способом (например, путем распространения).

Как следует из абзаца первого пункта 65 Постановления N 10, компенсация взыскивается за факт нарушения, охватываемого единством намерений правонарушителя. Таким образом, положения пункта 65 Постановления N 10 о единстве намерений не ограничивают их применение только случаями распространения контрафактных материальных носителей, они могут быть применены и к случаям доведения произведения до всеобщего сведения, сообщения в эфир.

В указанном пункте разъяснено, что при доказанном единстве намерений правонарушителя количество контрафактных экземпляров, товаров (размер партии, тиража, серии и так далее) может свидетельствовать о характере правонарушения в целом и подлежит учету судом при определении конкретного размера компенсации.

Суд по интеллектуальным правам отмечает, что указанные разъяснения могут быть применены и в случае многократного сообщения в эфир одного рекламного ролика.

Как указывалось выше, иск общества "Креатив Медиа" основан на множественности допущенных ответчиком правонарушений в результате неоднократного показа видеоролика (353 раза), в котором незаконно было использовано спорное музыкальное произведение.

При этом из отзыва общества "Первый Канал" на исковое заявление усматривается, что оно обращало внимание на трансляцию одного и того же ролика без изменений входящих в него произведений, ссылалось на единство намерений при осуществлении указанных действий.

В свою очередь в обжалуемом постановлении не приведены мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с доводами ответчика о несоразмерности определенного размера компенсации.

При таких обстоятельствах Суд по интеллектуальным правам как суд кассационной инстанции, не оценивающий фактические обстоятельства по существу, лишен возможности самостоятельно установить, какой из двух взаимоисключающих выводов суда апелляционной инстанции является верным.

С учетом изложенного Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу о том, что судом апелляционной инстанции не были установлены и исследованы все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, обжалуемое постановление принято с нарушением норм материального и процессуального права, а выводы, содержащиеся в обжалуемом постановлении, являются противоречивыми, в связи с чем указанный судебный акт не может быть признан законным и подлежит отмене на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку для принятия законного и обоснованного судебного акта требуется исследование и оценка обстоятельств дела, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу ограниченности его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо устранить указанные недостатки, установить и исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, в том числе проверить наличие в действиях ответчика признаков нарушения, охватываемого единством намерений, дать надлежащую правовую оценку всем доводам, содержащимся в апелляционной жалобе и в отзыве на нее.

При этом Суд по интеллектуальным правам отмечает, что содержащиеся в настоящем постановлении выводы не предопределяют исход спора, а указывают на необходимость его рассмотрения с учетом правильного применения норм материального и процессуального права.

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2023 по делу N А40-28332/2022 отменить.

Дело N А40-28332/2022 направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Е.Ю. Пашкова

Судья

Д.А. Булгаков

Судья

Н.Н. Погадаев