Решение Суда по интеллектуальным правам от 2 июня 2023 г. по делу N СИП-983/2022 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку, поскольку на дату подачи заявки на регистрацию оспариваемого товарного знака присутствовала информация о товарах со светоотражающими функциями, позволяющими водителям автомобилей издалека видеть пешеходов, и именуемых фликерами

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 31 мая 2023 года.

Полный текст решения изготовлен 2 июня 2023 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи - Борисовой Ю.В.,

судей - Пашковой Е.Ю., Погадаева Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Покусаевой М.Н.

рассмотрел в открытом судебном заседании заявление акционерного общества "Современные Системы и Сети - 21 век" (Хорошёвское ш., д. 32а, пом. XII, 123007, Москва, комн. 8, ОГРН 1027700155691) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 09.09.2022 об удовлетворении возражения, поступившего 23.03.2022, о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 421011 в отношении товаров 09-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков "круги светоотражающие, прикрепляемые к одежде, для предупреждения транспортных аварий".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Орландо" (ул. Машиностроительная, д. 6, пом. 18, г. Орел, 302008, ОГРН 1055752069207).

В судебном заседании приняли участие представители:

от акционерного общества "Современные Системы и Сети - 21 век" - Мировский Г.Г. (по доверенности от 27.07.2021);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Субботин А.А. (по доверенности от 10.02.2023 N 01/4-32-261/41и, посредством веб-конференции, размещенной в информационной системе "Картотека арбитражных дел").

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Современные Системы и Сети - 21 век" (далее - общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 09.09.2022 об удовлетворении возражения, поступившего 23.03.2022, о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 421011 в отношении товаров 09-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) "круги светоотражающие, прикрепляемые к одежде, для предупреждения транспортных аварий".

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Орландо" (далее - третье лицо).

В обоснование заявления общество ссылается на то, что Роспатент пришел к необоснованному выводу о том, что слово "фликер" является общеупотребительным при обозначении светоотражающих элементов.

Вместе с тем, по мнению заявителя, товарный знак " " обладает различительной способностью, поскольку не является видовым понятием.

Общество обращает внимание на то, что в общеупотребительном русском языке слово "фликер" не зафиксировано ни в одном лексикографическом источнике, доступном российскому пользователю.

Кроме того, заявитель полагает, что Роспатентом проигнорирован тот факт, что общеупотребительным является слово "катафот", а слово "фликер" является фантазийным и придумано (введено в оборот на территории Российской Федерации) заявителем - 19.04.2004 как товарный знак. Информация о том, что название "фликер" придумало общество, является общедоступной, распространенной, содержится на многих сайтах различных организаций, в том числе: https://www.syl.ru, https://pandia.ru, https://dtsrr-narovlya.schools.by, http://visokoye.kamenec.edu.by.

Заявитель также констатирует, что Роспатент пришел к неправомерному выводу о наличии транслитерации в указанном товарном знаке. Так, из англо-русских словарей следует, что английское слово "flicker" может быть как глаголом, так и существительным, значений у английского слова несколько, но оно не указывает на такие свойства как отражать, излучать равный свет, а напротив указывает на неустойчивость не только явлений и свойств (неустойчивый свет, нестабильное свечение), но и на эмоции людей, их движения (дрожь).

Таким образом, общество приходит к выводу, что семантика слова "flicker" не только не связана с источником света, но и однозначно указывает на общую нестабильность, колебания, временные изменения поведения и движения человека.

Между тем, фликер не может самостоятельно светиться, мигать или мерцать, изделия правообладателя могут только отражать (возвращать в обратном направлении свет, который попадает на них, где светоотражение будет стабильным и устойчивым).

Более того, слово "flicker" кроме английского языка (где слово звучит как "флика") встречается также в немецком (идентично написанию, соответствует звучанию слова "фликер") и голландском (созвучно слову "фликер", но не соответствует написанию) языках, кроме того, "flicker" это еще и вид северо-американского дятла (https://www.allaboutbirds. org/guide/Northern_Flicker/overview).

При таких обстоятельствах, по мнению заявителя, выводы Роспатента об однозначной транслитерации нельзя признать правомерными, а рассмотрение возражений третьего лица всесторонним и правильным.

Общество также указывает на ряд процедурных нарушений со стороны административного органа.

Кроме того, заявитель полагает, что Роспатент не принял во внимание, что третье лицо не доказало своей заинтересованности при подаче возражений, что является самостоятельным основанием для отказа в их удовлетворении.

Дополнительно правовая позиция раскрыта заявителем в процессуальных документах, поступивших в суд 21.02.2023, 22.05.2023, 24.05.2023, 29.05.2023.

Роспатент представил отзыв на заявление, в котором возражает против его удовлетворения, ссылаясь на обоснованность своих выводов в оспариваемом ненормативном правовом акте.

Дополнительно правовая позиция раскрыта административным органом в процессуальных документах, поступивших в суд 28.03.2023, 26.05.2023, 30.05.2023.

От третьего лица отзыв на заявление общества не поступал.

В судебном заседании 31.05.2023 представитель общества поддержал заявленные требования.

Представитель Роспатента возражал против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, не явилось, своего представителя не направило, ходатайствовало о рассмотрении дела в его отсутствие. В этой связи и на основании положений части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации препятствий для рассмотрения дела в его отсутствие не имеется.

Как следует из материалов дела, словесное обозначение " " по заявке N 2010713935 с приоритетом от 28.04.2010 зарегистрировано 21.10.2010 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации за N 421011 на имя заявителя в отношении товаров 9, 17, 25, 26-го и услуг 35-го классов МКТУ, приведенных в перечне регистрации.

В Роспатент 23.03.2022 поступило возражение третьего лица против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 421011, мотивированное несоответствием его регистрации требованиям пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

На заседании коллегии 17.06.2022 указано на несоответствие спорного товарного знака требованиям действующего законодательства, поскольку оно характеризует товары 9-го класса МКТУ "круги светоотражающие, прикрепляемые к одежде, для предупреждения транспортных аварий", в отношении которых оспаривается предоставление правовой охраны спорному товарному знаку, указывая на их свойства (третье лицо ходатайствовало об уточнении возражения в отношении только указанных товаров 9-го класса МКТУ).

Решением Роспатента от 09.09.2022 возражение третьего лица удовлетворено. Предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 421011 признано недействительным в отношении товаров 9-го класса МКТУ "круги светоотражающие, прикрепляемые к одежде, для предупреждения транспортных аварий".

При принятии оспариваемого решения административным органом установлено, что третье лицо является заинтересованным лицом в подаче возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку.

При рассмотрении возражения заявителя Роспатентом также установлено, что в русскоязычных словарно-справочных источниках информации слово "фликер" отсутствует.

Вместе с тем административный орган обратил внимание на то, что слово "фликер" представляет собой транслитерацию английского слова "flicker", который в переводе с английского языка означает "мерцание; короткая вспышка; мерцать; сверкать; мигать; сверкание; вспышка".

Кроме того, административным органом при рассмотрении возражения выявлена информация, относящаяся к периоду до даты приоритета оспариваемого товарного знака, свидетельствующая об употреблении слова "фликер" для обозначения товаров со светоотражающими функциями, позволяющими водителям автомобилей издалека видеть пешеходов.

На основании изложенного Роспатент пришел к выводу о том, что товарный знак " " характеризует товар 9-го класса МКТУ "круги светоотражающие, прикрепляемые к одежде, для предупреждения транспортных аварий", указывая на его свойства, обусловленные функциональным назначением, а именно обладают свойствами производить свечение (излучать свет) или визуальный эффект, связанный со свечением (блестеть, отражать свет).

Таким образом, административный орган отметил, что регистрация спорного товарного знака не соответствует положениям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Не согласившись с выводами, положенными Роспатентом в основу оспариваемого ненормативного правового акта, общество обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении, в отзыве на него, выслушав мнение представителей заявителя и Роспатента, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления общества в силу нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на обращение с заявлением в арбитражный суд об оспаривании решения Роспатента обществом не пропущен, что административный орган не оспаривает.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из полномочий Роспатента, закрепленных в Положении о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, рассмотрение возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку и принятие решения по результатам рассмотрения такого возражения находится в рамках компетенции Роспатента.

Таким образом, Роспатент принял решение от 09.09.2022 в рамках своих полномочий, что общество не оспаривает.

С учетом даты (28.04.2010) приоритета оспариваемого товарного знака правовая база для оценки его охраноспособности включает в себя ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, зарегистрированным в Министерстве юстиции Российской Федерации 25.03.2003, рег. N 4322, и введенные в действие 10.05.2003 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

Согласно пункту 2.3.2 Правил не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью, состоящих только из элементов:

(2.3.2.1) вошедших во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида. Под таким обозначением понимается обозначение, используемое для определенного товара, которое в результате его длительного применения для одного и того же товара или товара того же вида различными производителями стало указанием конкретного вида товара;

(2.3.2.3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также время, место, способ производства или сбыта. К таким обозначениям относятся, в частности, простые наименования товаров; обозначения категории качества товаров; указание свойств товаров (в том числе носящие хвалебный характер); указания материала или состава сырья; указания веса, объема, цены товаров; даты производства товаров; данные по истории создания производства; видовые наименования предприятий; адреса изготовителей товаров и посреднических фирм; обозначения, состоящие частично или полностью из географических названий, которые могут быть восприняты как указания на место нахождения изготовителя товара.

Обозначения, указанные в подпунктах (2.3.2.1), (2.3.2.3) настоящего пункта, могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

В силу пункта 2 статьи 1513 ГК РФ возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по основаниям, предусмотренным подпунктами 1-4 пункта 2 статьи 1512 указанного Кодекса, могут быть поданы заинтересованным лицом. Данная норма не конкретизирует понятие "заинтересованное лицо" и не содержит ограничений по видам заинтересованности, в связи с чем заинтересованным может быть признано любое лицо, доказавшее наличие фактического интереса в прекращении правовой охраны зарегистрированного обозначения (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2021 N 300-ЭС21-11315 по делу N СИП-932/2019).

Доводы заявителя об отсутствии заинтересованности третьего лица подлежат отклонению.

Как верно отметил Роспатент, представленные доказательства подтверждают заинтересованность в оспаривании предоставления правовой охраны спорному товарному знаку в отношении товаров 9-го класса МКТУ у третьего лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность в области производства и реализации продукции, в том числе имеющей светоотражающую функцию.

Кроме того, административный орган принял во внимание наличие между заявителем и третьим лицом судебного спора (дело N А40-248567/2021). В рамках данного дела заявитель обратился с иском, в том числе к обществу "Орландо", об обязании прекратить противоправное использование товарного знака "ФЛИКЕР", не совершать любые действия по использованию товарного знака "ФЛИКЕР" на территории Российской Федерации без согласия истца, в том числе вводить в гражданский оборот на территории России товары с размещенным на них (этикетке, упаковке товаров) товарным знаком, осуществлять ввоз, рекламу, хранение, продажу, распространение товаров и иное использование, о взыскании компенсации в размере 3 000 000 руб.

В этой связи Роспатент правомерно признал третье лицо заинтересованным в подаче возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 421011, контраргументы заявителя подлежат отклонению.

Доводы подателя возражения об указании спорного товарного знака на вид, качество, назначение товаров 9-го класса МКТУ, а также об отсутствии различительной способности ввиду использования различными производителями, Роспатентом отклонены, заявителем не оспариваются.

Как верно отметил административный орган, словесный товарный знак " " в словарно-справочных источниках информации отсутствует (см. Толковый словарь Ушакова. Д.Н. Ушаков. 1935-1940, Толковый словарь Ожегова. С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. 1949-1992, Толковый словарь русского языка Дмитриева. Д.В. Дмитриев. 2003 и др., см. www.dic.academic.ru).

Между тем, данный словесный элемент, как указал Роспатент, представляет собой транслитерацию буквами русского алфавита английского слова "FLICKER".

Аргументы заявителя о том, что в английском языке данное слово звучит как "ФЛИКА", не свидетельствуют об ошибочности выводов административного органа по обозначенному вопросу, поскольку с точки зрения рядового потребителя, не обладающего глубокими познаниями в особенностях произношения слов иностранного языка, слово "FLICKER" будет читаться как "ФЛИКЕР".

При этом словарно-справочными источниками подтверждено, что слово "flicker" в переводе с английского языка означает "мерцание; короткая вспышка; мерцать; сверкать; мигать; сверкание; вспышка" (см. Новый англо-русский словарь / В.К. Мюллер, В.Л. Дашевская, В.А. Каплан, - М.: Рус.яз., 1996, с. 276, Интернет-портал "Яндекс: Словари / ABBYY Lingvo"). Мерцать - это слабо сверкать, сиять бледным либо дрожащим светом; светиться неровным колеблющим светом; слабо блестеть, отражая такой свет; поблескивать (см. Интернет-портал "Яндекс: Словари / Толковый словарь живого великорусского языка Владимира Даля", Толковый словарь Ефремовой. Т.В. Ефремова. 2000).

Проанализировав соответствующие источники в сети "Интернет", административный орган выявил информацию, относящуюся к периоду до даты приоритета оспариваемого знака: на одном из упомянутых в оспариваемом решении сайте указано на то, что "световозвращающий элемент (светоотражатель, фликер, пешеходный катафот и так далее) является важным элементом пассивной безопасности пешехода и снижает риск наезда на пешехода в темное время суток в 6,5 раза. Водители автомобилей в темное время суток обнаруживают пешехода, имеющего светоотражатель, со значительно большего расстояния", на другом - приведена информация: "самарские малыши и подростки получили в подарок фликеры - светящиеся в темноте наклейки на одежду, которые позволяют водителям издалека видеть ребенка", на третьем - приводится описание и назначение товаров со светоотражающим эффектом - фликеров.

В этой связи Роспатент пришел к верному выводу, что на дату подачи заявки на регистрацию оспариваемого товарного знака присутствовала информация о товарах со светоотражающими функциями, позволяющими водителям автомобилей издалека видеть пешеходов, и именуемых фликерами (с данной информацией могло ознакомиться неограниченное число лиц).

Словесный элемент "фликер" является характеризующим товары 9-го класса МКТУ "круги светоотражающие, прикрепляемые к одежде, для предупреждения транспортных аварий", указывая на их свойства, так как для целей их функционального назначения они обладают свойствами производить свечение (излучать свет) или визуальный эффект, связанный со свечением (блестеть, отражать свет).

Само по себе отсутствие в словарных источниках информации, а также в сети "Интернет" материалов, где было бы указано, что фликер представляет собой светоотражатель или катафот, не свидетельствует о незаконности вынесенного ненормативного правового акта. Наличие приведенных в оспариваемом решении ссылок опровергает аргументы заявителя по обозначенному поводу. При этом значение данного слова предопределяется семантикой словесного элемента "flicker", от которого образован оспариваемый товарный знак "ФЛИКЕР".

Судебная коллегия также отмечает, что то или иное слово может иметь различные значения. Однако необходимо принимать во внимание и рубрики (товарные позиции), в отношении которых предоставлена правовая охрана оспариваемому товарному знаку.

Заявитель приводил различные значения слова "flicker" (двигаться мелкими быстрыми движениями, чувства и эмоции, длящиеся непродолжительное время, вид североамериканского дятла и др.) в подтверждение позиции об отсутствии описательного характера оспариваемого товарного знака. Между тем в отношении конкретных товаров 9-го класса МКТУ "круги светоотражающие, прикрепляемые к одежде, для предупреждения транспортных аварий", указанных в перечне регистрации, вероятным восприятием оспариваемого товарного знака будет значение "мерцать, сверкать" и т.д.

Аргументы заявителя о том, что слово "фликер" обозначает нестабильность электрической сети и зрительное субъективное восприятие человеком колебаний светового потока, не опровергают и наличия иной информации, относящейся к слову "фликер", используемого в сфере безопасности дорожного движения, соотносимой с конкретными товарами 9-го класса МКТУ, указанными в перечне регистрации оспариваемого товарного знака.

Доводы общества о том, что товары 9-го класса МКТУ "круги светоотражающие, прикрепляемые к одежде, для предупреждения транспортных аварий" не могут самостоятельно светиться, мигать, мерцать, заслуживают внимания, однако рассматриваемые товары имеют световозвращающую функцию (отражают свет, который на них попадает, характеризуются свечением), в связи с чем вышеизложенное не противоречит выводам административного органа об описательном характере товарного знака в отношении данных товаров.

Судебная коллегия соглашается с мотивированными суждениями административного органа о том, что в дорожных условиях нет постоянного источника света, который падает на рассматриваемый товар; эффект светооотражения применяемых для предотвращения транспортных аварий кругах соотносится с понятием "мерцание", исследуемый товар мерцает, сверкает, светится колеблющим светом и т.д. в момент попадания на него луча света. В этой связи аргументы заявителя о том, что отражение света у фликера является регулярным и устойчивым (не мерцающим), не свидетельствуют о незаконности оспариваемого решения.

Необходимо обратить особое внимание на то, что при вынесении оспариваемого решения Роспатент принял во внимание, что ненормативным правовым актом от 19.02.2010 (прошедшим судебный контроль в рамках дела N А40-80945/2010) в отношении принадлежащего правообладателю товарного знака "FLICKER ФЛИКЕР" сделаны выводы о его описательности.

Доводы заявителя о том, что обозначение "фликер" изобретено правообладателем 19.04.2004, обоснованно не приняты административным органом во внимание, выводы должным образом мотивированы: ссылка на Википедию признана несостоятельной, поскольку в сайт свободного наполнения любой желающий может вносить и изменять содержащуюся в нем информацию, иные ссылки из сети "Интернет" не датированы или относятся к периоду намного более позднему, чем дата приоритета оспариваемого знака, в приведенных ссылках отсутствует информация о правообладателе как лице, которое изобрело обозначение "ФЛИКЕР".

Ввод в оборот товаров под обозначением "ФЛИКЕР" ранее других лиц не отменяет описательности данного словесного элемента, обусловленного семантикой словесного элемента "FLICKER", от которого образован оспариваемый знак.

Нормы действующего законодательства (статьи 1512 ГК РФ) не исключают возможности подачи соответствующего возражения, в связи с чем прохождение товарным знаком формальной экспертизы и экспертизы по существу не свидетельствует о невозможности последующего признания предоставления ему правовой охраны недействительным.

Представленное заключение специалиста от 18.05.2022 N 053/22 о фантазийном и оригинальном характере оспариваемого товарного знака не опровергает правильных выводов административного органа, изложенных в оспариваемом решении, проведено без учета того, что оспариваемый знак является транслитерацией буквами русского алфавита английского слова "FLICKER", не содержит анализа ссылок из сети "Интернет", проанализированных административным органом.

Выводы представленного непосредственно в суд социологического опроса (поступило в качестве приложения к процессуальному документу, поименованному "возражение на отзыв Роспатента") не могут быть приняты в качестве доказательства, свидетельствующего о незаконности ненормативного правового акта: данное социологическое исследование произведено самим заявителем, без соблюдения существующей методологии проведения такого рода исследования, является явно нерепрезентативным.

Кроме того, впоследствии заявителем в материалы дела представлено заключение ФГБУН "Институт социологии Федерального научно-исследовательского социологического центра Российской Академии Наук" от 23.05.2023 N 69-2023 (далее - заключение от 23.05.2023).

Данное заключение от 23.05.2023 в административный орган представлено не было, его выводы при рассмотрении возражения заявителя не исследовались Роспатентом.

Между тем, проанализировав изложенные в названном заключении от 23.05.2023 выводы, судебная коллегия констатирует, что оно не свидетельствует о незаконности решения административного органа.

Так, при проведении опроса должна быть сделана выборка из потенциальных потребителей, являться репрезентативной с учетом статистической погрешности.

Кроме того, в ходе опроса респондентам должны быть заданы проверочные вопросы и вопросы-фильтры с целью установления того, является ли опрошенное лицо потребителем соответствующих товаров, которые индивидуализируются данным обозначением. Однако в представленном исследовании отсутствуют сведения о том, были ли заданы респондентам проверочные вопросы и вопросы-фильтры.

Ссылки заявителя на то, что в ходе проведенного исследования большинство респондентов (83% и 82% как на настоящее время, так и ретроспективно - по состоянию на 28.04.2010) полагало, что обозначение "ФЛИКЕР" является фантазийным, не принимаются во внимание в качестве порочащих выводы Роспатента, изложенные в оспариваемом решении: социологическое исследование не является репрезентативным ввиду отсутствия данных о том, что респонденты являются потребителями товаров вышеуказанного 9-го класса МКТУ; данное заключение от 23.05.2023 сделано по заказу самого заявителя; кроме того, с одной стороны, заявитель ссылается на данное социологическое исследование в обоснование доводов о фантазийности спорного обозначения, с другой - приводит доводы о приобретении обозначением различительной способности в результате длительного и интенсивного использования именно заявителем (о чем будет указано ниже).

Кроме того, выводы заключения противоречат иным представленным, в том числе самим же заявителем, доказательствам: в частности, в публикациях в "Пушкинском вестнике" и "Новости Саратова" (приложены к процессуальному документу заявителя, поименованному "возражения на отзыв Роспатента") указано на то, что "фликеры защищают детей", "детям раздадут фликеры" и приведено описание соответствующих товаров. В представленном письме начальника ОГИБДД ОВД по Суворовскому району от 18.11.2009 также речь идет о фликерах (светоотражающих элементах, которые могут крепиться на верхнюю одежду), позволяющих снизить количество аварий в темное время суток на неосвещенных участках дорог.

Судебная коллегия также отмечает, что на уточняющий вопрос суда, чем был обусловлен выбор заявленного на регистрацию обозначения для конкретных товаров 9-го класса МКТУ (в частности, для товаров "круги светоотражающие, прикрепляемые к одежде, для предупреждения транспортных аварий"), представитель заявителя точно не смог пояснить, сослался на то, что более десяти лет назад такое обозначение было предложено компанией, занимавшейся его разработкой, как наиболее запоминающееся.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что приведенные заявителем доводы и аргументы, а также представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключение от 23.05.2023, не подтверждают фантазийный характер данного обозначения в отношении конкретных товаров 9-го класса МКТУ "круги светоотражающие, прикрепляемые к одежде, для предупреждения транспортных аварий", выводов Роспатента о его описательности не порочат.

Довод о приобретении обозначением различительной способности заявителем в Роспатенте не заявлялся, приведен только в ходе рассмотрения дела судом.

Оценив представленные доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия констатирует: заявителем не представлено надлежащих и достаточных доказательств, свидетельствующих о приобретении спорным обозначением различительной способности до даты приоритета.

В частности, заявитель представляет бухгалтерскую документацию, датированную периодом до даты приоритета спорного товарного знака (2004 - 2009 годы), которая является внутренним документом заявителя, составлена в одностороннем порядке (исходит непосредственно от заявителя). В этой связи фигурирующие в данной документации сведения об объемах продаж и территории охвата (в отсутствии иных документов, подтверждающих производство и введение спорной продукции в гражданский оборот под данным обозначением) не могут быть приняты в качестве надлежащего доказательства приобретения спорным товарным знаком различительной способности до даты приоритета ввиду активного продвижения и использования именно заявителем. Сведений о затратах, в частности, на рекламу также не представлено.

В ряде случаев сторона дополнительно вправе представлять и документы, подтверждающие приобретение спорным обозначением различительной способности на дату рассмотрения возражения в Роспатенте, однако такие документы заявителем также не представлены.

Представленный отчет МВД о бесплатной раздаче в октябре 2005 года фликеров, адресованный открытому акционерному обществу "Детский Мир-Центр", с учетом территории охвата (соответствующие округа г. Москвы), количества розданных фликеров, также совершенно очевидно не подтверждает приобретение спорным обозначением различительной способности за счет его широкого и интенсивного использования заявителем.

В представленном заявителем письме МВД от 18.11.2009, в публикации "Фликеры защищают детей" газеты "Пушкинский вестник" слово "фликер" употребляется как видовое наименование товара, а не средство индивидуализации заявителя.

Аргументы о том, что обозначение "фликер" упоминается в публикациях, сети "Интернет" для обозначения определенных товаров благодаря осуществляемой только заявителем деятельности, не основаны на материалах дела.

Проанализировав представленные материалы дела, судебная коллегия соглашается с выводами административного органа: словесный элемент "фликер" в отношении конкретных товаров является неохраноспособным (описательным) элементом в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, указывающим на их свойства, контраргументы заявителя по обозначенному поводу - несостоятельными.

Аргументы заявителя о незаконном составе коллегии административного органа при принятии оспариваемого решения признаются несостоятельными.

Так, заявитель ссылается на то, что в нарушение пунктов 24, 37 Правил рассмотрения и разрешения федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности споров в административном порядке, утвержденных приказом Министерства образования и науки Российской Федерации N 644, Министерства экономического развития Российской Федерации N 261 от 30.04.2020 (далее - Правила рассмотрения споров в административном порядке) обоснования причин замены и доказательства принятия руководителем Роспатента решения об изменении состава коллегии материалы дела не содержат. Кроме того, после изменения состава коллегии Палаты по патентным спорам (вопреки принципу неизменности состава коллегии) разбирательство не было начато с самого начала.

В силу пункта 3.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 (ред. от 27.06.2017) "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" положение о неизменности одного и того же состава суда, установленное частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, распространяется на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, рассмотрения дела по существу и принятия решения.

Судебная коллегия соглашается с позицией Роспатента о том, что Правила рассмотрения споров в административном порядке не предусматривают извещения сторон спора о составе коллегии палаты по патентным спорам.

Более того, смена состава коллегии Палаты по патентным спорам не влияет на законность принятого Роспатентом решения, поскольку в соответствии с пунктом 48 Правил рассмотрения споров в административном порядке члены коллегии оценивают доводы возражения или заявления, приведенные подавшим его лицом в доказательство своих требований, доводы правообладателя (правообладателей), а также имеющиеся в материалах дела документы и сведения.

Из указанного следует, что поступившее возражение было рассмотрено в полном соответствии с Правилами рассмотрения споров в административном порядке, в связи с чем данные обстоятельства не могут свидетельствовать о незаконности принятого Роспатентом решения.

Дополнительно судебная коллегия отмечает, что с учетом специфики административной процедуры рассмотрения возражения применение норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к регламентации законного состава коллегии Палаты по патентным спорам по аналогии закона является недопустимым. Процедура рассмотрения возражений в административном органе и процедура рассмотрения судебного спора регламентируются различными нормами права и имеют отличия.

Довод заявителя о том, что Роспатент нарушил процедуру принятия решения, поскольку в протоколе коллегии Палаты по патентным спорам указал на частичное удовлетворение возражения общества "Орландо", тогда как в принятом решении удовлетворил его в полном объеме, противоречит обстоятельствам дела.

Как следует из резолютивной части заключения коллегии от 05.08.2022, возражение общества "Орландо" было удовлетворено полностью (согласно протоколу заседания коллегии от 05.08.2022, вопреки аргументам заявителя, указано "удовлетворить возражение, поступившее 23.03.2022, признать предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 421011 недействительным частично", т.е. само возражение удовлетворено полностью, а указание на "частично" в резолютивной части заключения коллегии от 05.08.2022 относится к объему, в котором предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 421011 признано недействительным, поскольку правовая охрана данного товарного знака была сохранена для оставшегося перечня товаров 9-го класса МКТУ).

При этом из решения Роспатента от 09.09.2022 также прямо следует, что возражение удовлетворено в отношении товаров 09-го класса МКТУ "круги светоотражающие, прикрепляемые к одежде, для предупреждения транспортных аварий", то есть в том объеме, в котором общество "Орландо" (с учетом ходатайства об уточнении возражения от 17.06.2022) просило признать предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 421011 недействительным.

Аргументы заявителя о непредставлении ему материалов формальной экспертизы и экспертизы по существу признаются несостоятельными: ознакомление с документами заявки на государственную регистрацию товарного знака и выдача копий таких документов является государственной услугой (https://rospatent.gov.ru/ru/stateservices/oznakomlenie-s-dokumentami-zayavki-na-gosudarstvennuyu-registraciyu-tovarnogo-znaka-znaka-obsluzhivaniya-kollektivnogo-znaka-i-vydacha-kopiy-takih-dokumentov), осуществляется в соответствии с представленным по установленной форме ходатайством с уплатой соответствующей пошлины.

Доводы заявителя о неуведомлении в нарушение пункта 45 Правил рассмотрения споров в административном порядке о новых основаниях, препятствующих предоставлению правовой охраны товарному знаку, и отсутствии возможности представить свою позицию признаются судебной коллегией несостоятельными.

Так, как усматривается из материалов административного дела, на заседании коллегии Палаты по патентным спорам 17.06.2022, в котором присутствовал представитель правообладателя Жариков А.И., выдвинуто новое основание - пункт 1 статьи 1483 ГК РФ (характеризует оспариваемые товары, является описательным, указывает на свойства соответствующих товаров 9-го класса МКТУ, т. 3, л.д. 86). Представителем правообладателя ввиду изложенного заявлено ходатайство о переносе заседания коллегии, которое удовлетворено. Впоследствии на заседании коллегии Палаты по патентным спорам 05.08.2022 правообладатель представлял дополнительные пояснения, в том числе о соответствии регистрации спорного товарного знака требованиям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, что нашло отражение в самом тексте оспариваемого ненормативного правового акта.

В этой связи судебная коллегия приходит к выводу о правильности выводов административного органа о наличии оснований для удовлетворения возражения, поступившего 23.03.2022, и признании предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 421011 недействительным в отношении товаров 9-го класса МКТУ "круги светоотражающие, прикрепляемые к одежде, для предупреждения транспортных аварий".

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требование заявителя о признании оспариваемого решения Роспатента недействительным удовлетворению не подлежит.

Вывод суда об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя о признании решения Роспатента недействительным является в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отнесения судебных расходов по уплате государственной пошлины на его подателя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования акционерного общества "Современные Системы и Сети - 21 век" (ОГРН 1027700155691) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (ОГРН 1047730015200) от 09.09.2022 об удовлетворении возражения, поступившего 23.03.2022, против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 421011 в отношении товаров 09-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков "круги светоотражающие, прикрепляемые к одежде, для предупреждения транспортных аварий" недействительным оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

Ю.В. Борисова

Судья

Е.Ю. Пашкова

Судья

Н.Н. Погадаев