Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 декабря 2019 г. N Ф08-10848/19 по делу N А32-5132/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Драбо Т.Н., судей Посаженникова М.В. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заявителя - акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) - Завалиева С.В. (доверенность от 29.12.2018) и Зайчикова М.А. (доверенность от 27.08.2019), от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Краснодарскому краю (ИНН 2310023594, ОГРН 1042305724460) - Баландиной М.А. (доверенность от 18.01.2019), Гондаревой И.П. (доверенность от 27.06.2019), Соболевой Е.С. (доверенность от 16.05.2019), от третьих лиц - акционерного общества "Администратор торговой системы оптового рыка электроэнергии" (ИНН 7703651792, ОГРН 1077763818450) - Бородулина А.Ю. (доверенность от 29.12.2018), Ассоциации «Некоммерческое партнерство ?Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью?» (ИНН 7705429930, ОГРН 1027739482616) - Незадорова В.А. (доверенность от 29.12.2018), в отсутствие третьего лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 12 (ИНН 7841070200, ОГРН 1187847007534), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.07.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2019 по делу N А32-5132/2018, установил следующее.

Акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Краснодарскому краю (далее - инспекция) от 09.10.2017 N 10-21/180/1249 в части начисления 109 550 587 рублей НДС, 28 846 675 рублей пени, 5 282 883 рублей штрафа; 121 722 877 рублей налога на прибыль, 32 656 890 рублей пени, 9 218 127 рублей штрафа.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены акционерное общество "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" (далее - АО "АТС"), Ассоциация "Некоммерческое партнерство ?Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью?» (далее - Ассоциация «НП Совет рынка"), Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 12 (далее - инспекция N 12).

Решением суда от 02.07.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 13.09.2019, признано недействительным решение инспекции от 09.10.2017 N 10-21/180/1249 в части начисления 109 550 587 рублей НДС, 121 722 877 рублей налога на прибыль, 28 846 675 рублей пени по НДС, 32 588 156 рублей пени по налгу на прибыль, 5 282 883 рублей штрафа по НДС, 9 218 127 рублей штрафа по налогу на прибыль; в удовлетворении остальной части требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что общество выполнило требования норм глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации и надлежаще оформленными документам подтвердило право на возмещение НДС и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по операциям приобретения на оптовом рынке электрической энергии с учетом рассчитанного АО "АТС" объема нагрузочных потерь, которые по своей сути являются технологическим расходом электрической энергии, обусловленным физическими процессами, происходящими при передаче электрической энергии по электросетям. Поскольку приобретение объема нагрузочных потерь от усмотрения общества не зависит, операции по их приобретению признаются связанными с осуществлением обществом налогооблагаемых НДС и налогом на прибыль операций. В части отказа обществу в удовлетворении заявления о признании недействительным оспариваемого решения инспекции о начислении 68 734 рублей пени по налогу на прибыль суды указали, что данная сумма начислений относится к неоспариваемому обществом эпизоду, связанному с выплатой материальной помощи к профессиональному празднику.

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась инспекция с кассационной жалобой, просит решение суда и постановление апелляционной инстанции отменить, в удовлетворении заявления обществу отказать. По мнению подателя жалобы, стоимость нагрузочных потерь, оплаченная обществом как участником оптового рынка, возмещается ему покупателями электрической энергии (потребителями и сетевыми организациями) способами, предусмотренными в том числе пунктом 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861). Поскольку электрическая энергия в объеме нагрузочных потерь теряется в процессе ее передачи, а не реализуется в дальнейшем потребителям, то объект налогообложения по НДС не возникает. Суды не учли, что покупная стоимость объема электроэнергии, приходящаяся на нагрузочные потери в сетях ПАО "ФСК ЕЭС" (далее - ФСК) и сетях региональных сетевых компаний (далее - РСК) и соответствующая ей сумма НДС, учтенная в цене электроэнергии и уплаченная ООО "МагнитЭнерго" при покупке электроэнергии на оптовом рынке, возмещена сетевыми организациями путем уменьшения стоимости оказанных услуг по передаче электроэнергии по сетям, принадлежащим сетевым организациям. В этой связи общество неправомерно уменьшило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на расходы, понесенные в связи с приобретением объема нагрузочных потерь электрической энергии.

В отзывах на кассационную жалобу Ассоциация "НП Совет рынка" и АО "АТС" просят оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения, инспекция N 12 просит удовлетворить кассационную жалобу.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы кассационной жалобы и отзывов.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании решения от 07.07.2016 N 10-21/304 инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов с 01.01.2014 по 31.12.2015, по результатам которой составила акт от 28.06.2017 N 10-21/176/1033дсп и приняла решение от 09.10.2017 N 10-21/180/1249 о привлечении общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 14 966 266 рублей штрафов, начислении 237 475 666 рублей налогов, 63 094 619 рублей пеней.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 23.01.2018 N 24-12-71 апелляционная жалоба общества на решение инспекции от 09.10.2017 N 10-21/180/1249 оставлена без удовлетворения.

В порядке статей 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало в арбитражный суд решение инспекции в части.

Суды установили все фактические обстоятельства по делу, полно и всесторонне их исследовали, оценили представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и обоснованно удовлетворили требования общества в части признания недействительным решения инспекции от 09.10.2017 N 10-21/180/1249 о начислении 109 550 587 рублей НДС, 121 722 877 рублей налога на прибыль, 28 846 675 рублей пени по НДС, 32 588 156 рублей пени по налогу на прибыль, 5 282 883 рублей штрафа по НДС, 9 218 127 рублей штрафа по налогу на прибыль, исходя из следующего.

Общество осуществляет деятельность по реализации электрической энергии, то есть является гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией), в соответствии с договором от 31.03.2008 N 117-ДП/08 о присоединении к торговой системе оптового рынка присоединено к единой системе торгового рынка и осуществляет покупку/продажу электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии (мощности).

Суды установили, что основанием начисления оспариваемых сумм налогов, пеней и штрафов послужил вывод инспекции о том, что операции по приобретению обществом потерь электроэнергии, в т. ч. "нагрузочных", не являются объектом налогообложения НДС по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, а понесенные в связи с их приобретением расходы не входят в состав расходов по налогу на прибыль как экономически необоснованные, поскольку часть приобретенной электроэнергии в дальнейшем не реализована в связи с ее потерями, стоимость этой электрической энергии не учитывается в составе расходов.

Суды не согласились с позицией инспекции, исходя из следующего.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей энергии регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) и Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172 (далее - Правила N 1172).

Оптовый рынок - сфера обращения особых товаров - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России (статья 3 Закона N 35-ФЗ).

Электрическая энергия представляет собой уникальный вид товара, особенность которого заключается, в том числе в том, что для его перемещения от мест производства до мест потребления расходуется часть самой передаваемой электроэнергии, поэтому ее потери при транспортировке объективно неизбежны.

Технологический процесс передачи электрической энергии, обусловленный физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования электрических сетей, не позволяет передать весь объем электроэнергии от объектов по производству электрической энергии до потребляющих ее энергопринимающих устройств, в связи с чем объем произведенной электроэнергии не может быть равен объему потребленной электроэнергии.

Согласно условиям договоров купли-продажи электрической энергии, заключаемым на оптовом рынке по стандартным формам, предусмотренным договором о присоединении к торговой системе оптового рынка (далее - Договор о присоединении), поставка электрической энергии продавцом покупателю производится в группах точек поставки продавца (далее - ГТП генерации).

В то же время из системного анализа подпункта 1 пункта 23, пункта 24 Правил N 1172, пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), следует, что место исполнения обязательств по договорам энергоснабжения, договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенным с розничными потребителями (точки поставки на розничных рынках), определяется на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств конкретного розничного потребителя.

Для обеспечения исполнения обязательств в точках поставки на розничных рынках необходимо передать электрическую энергию от ГТП генерации до точек поставки на розничных рынках.

С учетом того, что при передаче электрической энергии в силу ее физических свойств в объектах электросетевого хозяйства возникают потери, покупатель электрической энергии - участник оптового рынка для надлежащего исполнения своих обязательств по поставке электроэнергии розничным потребителям вынужден покупать в ГТП генерации электрическую энергию в объеме, включающем величину нагрузочных потерь.

Модель ценообразования, применяемая на оптовом рынке, учитывает свойство электрических систем терять часть электрической энергии при ее передаче и предусматривает включение стоимости нагрузочных потерь электрической энергии в цены на электрическую энергию.

Таким образом, в силу специфики реализуемого товара стоимость покупки электрической энергии на оптовом рынке для каждого участника оптового рынка определяется с учетом стоимости нагрузочных потерь электрической энергии.

Исходя из буквального толкования в их взаимосвязи пункта 61 Правил N 1172, пункта 128 Основных положений и пункта 51 Правил N 861, суды сделали обоснованный вывод о том, что величина потерь, учтенная в ценах на электрическую энергию, то есть нагрузочных потерь, оплачивается участниками оптового рынка (гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими (энергосбытовыми) организациями) и не оплачивается сетевыми организациями; сетевыми организациями оплачиваются все иные фактические потери, возникшие в их сетях, за исключением нагрузочных потерь, стоимость которых учтена в ценах на электрическую энергию на оптовом рынке.

Суды верно указали, что нагрузочные потери электрической энергии по своей сути являются технологическим расходом электрической энергии, обусловленным физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии по электрическим сетям. При этом обязанность покупки обществом электроэнергии на оптовом рынке с учетом нагрузочных потерь, объем которых рассчитан АО "АТС", инспекция не оспаривает.

К установленным по делу обстоятельствам суды правильно применили пункт 1 статьи 252, подпункт 1 пункта 1 статьи 253, подпункт 3 пункта 7 статьи 254, подпункт 3 пункта 1 статьи 268, статью 320 Налогового кодекса Российской Федерации и сделали обоснованный вывод о том, что общество как покупатель электрической энергии и участник оптового рынка обязано приобретать на оптовом рынке электроэнергию по ценам, включающим стоимость нагрузочных потерь электроэнергии, и верно указали, что отнесение обществом стоимости всего объема электроэнергии, приобретенного на оптовом рынке (включая объем оплаченных им нагрузочных потерь), к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, законно и документально подтверждено.

Суды мотивированно отклонили довод инспекции о том, что поскольку электрическая энергия в объеме нагрузочных потерь теряется в процессе ее передачи, а не реализуется в дальнейшем потребителям, то в этом случае не возникает объект налогообложения по НДС в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом суды указали, что раздел 4 Регламента расчета плановых объемов производства и потребления, являющегося приложением N 8 к Договору о присоединении (далее - Регламент N 8), устанавливает порядок определения и расчета АО "АТС" объемов нагрузочных потерь электроэнергии на оптовом рынке, а также содержит указание на информацию и величины, используемые для расчета этих объемов. Порядок расчета АО "АТС" стоимости и предоставления участникам оптового рынка информации о нагрузочных потерях, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, указан в пункте 8.5.3 Регламента финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии, являющегося Приложением N 16 к Договору о присоединении (далее - Регламент N 16).

Алгоритм распределения нагрузочных потерь между сетевыми организациями закреплен в пункте 9.14 Регламента коммерческого учета электроэнергии и мощности (приложение N 11 к Договору о присоединении) и основывается на имеющейся у АО "АТС" достоверной регистрационной информации в отношении каждого участника оптового рынка электрической энергии.

Суды установили, что АО "АТС" в пределах своей компетенции осуществляет расчет объемов и стоимости нагрузочных потерь, возникающих в объектах электросетевого хозяйства, представленных в актуализированной расчетной модели, и учитывает их в ценах на электрическую энергию на оптовом рынке электрической энергии. При этом у АО "АТС" отсутствует информация о принадлежности объектов электросетевого хозяйства конкретным сетевым организациям, функционирующим на территории соответствующего субъекта Российской Федерации (за исключением объектов электросетевого хозяйства ПАО "ФСК ЕЭС", информация о принадлежности к которым содержится в направляемой АО "СО ЕЭС" в АО "АТС" актуализированной расчетной модели).

Согласно пункту 9.14 Регламента N 16 16 АО "АТС" ежемесячно формирует и направляет участникам оптового рынка отчет о стоимости нагрузочных потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию (далее - Отчет), в котором указывает оплаченные участником оптового рынка нагрузочные потери в сетях ФСК и нагрузочные потери в сетях РСК. При этом в качестве объемов (стоимости) нагрузочных потерь электрической энергии в сетях РСК в Отчете указывается оплаченная участником оптового рынка доля нагрузочных потерь электрической энергии, возникших в объектах электросетевого хозяйства, включенных в ГТП потребления гарантирующего поставщика и представленных в расчетной модели.

Информация, указанная в строках Отчета "нагрузочные потери в сетях ФСК, учтенные в равновесных ценах на электрическую энергию для участников оптового рынка, отнесенные на отпуск из сетей ФСК", "нагрузочные потери в сетях ФСК, учтенные в равновесных ценах на электрическую энергию для участников оптового рынка, отнесенные на отпуск из сетей РСК", "нагрузочные потери в сетях РСК, учтенные в равновесных ценах на электрическую энергию для участников оптового рынка, отнесенные на отпуск из сетей РСК", предоставляется участникам оптового рынка для целей ее использования при определении стоимости услуг по передаче электрической энергии путем возможного вычитания из стоимости услуг по передаче электрической энергии стоимости нагрузочных потерь, указанной в названных строках Отчета.

Кроме того, АО "АТС" ежемесячно формирует и направляет участникам оптового рынка отчет о результатах расчетов объемов и стоимости электрической энергии и мощности на оптовом рынке, в котором отражены данные о покупке/продаже участником оптового рынка электрической энергии и мощности на оптовом рынке с использованием всех предусмотренных пунктом 4 Правил N 1172 способов торговли, в том числе сведения об объемах оплаченных участников оптового рынка нагрузочных потерь в сетях ФСК, сетях РСК и прочих сетях.

Суды указали, что гарантирующий поставщик (которым является общество) вправе отнести к своим затратам, произведенным в целях получения дохода от реализации электроэнергии на розничных рынках, объемы оплаченных им нагрузочных потерь на оптовом рынке (как в сетях ФСК, так и в сетях РСК и прочих сетях), данные о которых отражены в пункте 15 отчетов о результатах расчетов объемов и стоимости электрической энергии и мощности на оптовом рынке и Отчетах, сформированных АО "АТС" и направленных обществу за проверяемый инспекцией период (с 01.01.2014 по 31.12.2015).

При реализации электроэнергии конечным потребителям на розничном рынке расходы гарантирующего поставщика на приобретение объема электроэнергии на оптовом рынке, включающего объем оплаченных им нагрузочных потерь, компенсируются ему розничными потребителями в составе стоимости продажи электроэнергии по договорам на розничных рынках электроэнергии (мощности) (что предусмотрено пунктом 78 Основных положений).

В пункте 78 Основных положений определено, что расчеты за электрическую энергию (мощность) по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) осуществляются с учетом того, что стоимость электрической энергии (мощности) по договору энергоснабжения включает стоимость объема покупки электрической энергии (мощности), стоимость услуг по передаче электрической энергии, сбытовую надбавку, а также стоимость иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям; стоимость электрической энергии (мощности) по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) включает стоимость объема покупки электрической энергии (мощности), сбытовую надбавку, стоимость иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, и не включает стоимость услуг по передаче электрической энергии.

Суды указали, что объективным подтверждением такой компенсации являются, в частности, выводы инспекции, зафиксировавшие в оспариваемом решении превышение стоимости электроэнергии, реализованной обществом на розничном рынке потребителям, над стоимостью ее покупки на оптовом рынке, что полностью соответствует подходу к расчетам на розничном рынке, который закреплен в пункте 78 Основных положений.

Суды обоснованно поддержали позицию общества, АО "АТС", Ассоциации "НП Совет рынка" относительно того, что в данном случае потери электроэнергии не могут быть восприняты как неполная (частичная) реализация электроэнергии, поскольку потерянная электроэнергия не может быть в последующем реализована в силу ее физических свойств: в отношении электроэнергии не могут возникнуть остатки незавершенного производства, остатки готовой продукции, остатки отгруженных товаров; электроэнергия не может быть складирована.

Таким образом, установив, что в качестве условия ведения обществом уставной деятельности (покупка и реализация электрической энергии) законодателем обществу вменена обязанность приобретать объем электрической энергии с учетом нагрузочных потерь, которые в дальнейшем не могут быть реализованы ввиду физических свойств электрической энергии, суды обоснованно указали, что НДС, предъявленный к оплате обществу продавцом электрической энергии, может быть поставлен обществом к налоговому вычету согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку приобретение объема нагрузочных потерь от усмотрения общества не зависит, операции по его приобретению признаются связанными с осуществлением обществом операций, облагаемых НДС.

Относительно определенных АО "АТС" плановых нагрузочных потерь, отнесенных к энергорайону участника оптового рынка, отраженных в пункте 2 отчетов о результатах расчетов объемов и стоимости электрической энергии и мощности на оптовом рынке и строке Отчета "плановые нагрузочные потери электроэнергии в сетях РСК, которые предоставлены для расчета стоимости электрической энергии, покупаемой РСК на розничном рынке", суды указали следующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Закона N 35-ФЗ, пунктом 51 Правил N 861, пунктами 4, 35, 122 и 128 Основных положений территориальные сетевые организации обязаны заключить договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

В этой связи информация о плановых нагрузочных потерях, отнесенных к энергорайону участника оптового рынка, предоставляется гарантирующему поставщику для целей ее использования в расчетах с сетевой организацией на розничном рынке, объекты электросетевого хозяйства которой находятся в границах балансовой принадлежности соответствующей ГТП потребления гарантирующего поставщика, для определения стоимости фактических потерь, покупаемых сетевой организацией, путем возможного вычитания из стоимости купленных фактических потерь стоимости нагрузочных потерь, указанной в строке Отчета "плановые нагрузочные потери электроэнергии в сетях РСК, которые предоставлены для расчета стоимости электрической энергии, покупаемой РСК на розничном рынке".

ГТП для гарантирующего поставщика определяется исходя из границ его зоны деятельности, которая зачастую соответствует границам балансовой принадлежности электрических сетей, расположенных в административных границах субъекта Российской Федерации. В этой связи определенный на основании данных коммерческого учета электрической энергии по ГТП потребления гарантирующего поставщика фактический объем потребления электрической энергии включает в себя суммарный объем полезного отпуска электрической энергии всем розничным потребителям, имеющим договорные отношения с гарантирующим поставщиком, и полный объем фактических потерь электрической энергии (включая объем нагрузочных потерь) в электрических сетях энергорайона участника оптового рынка на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.

Довод инспекции о том, что объем электрической энергии, составляющий нагрузочные потери, в дальнейшем оплачен (возмещен) обществу сетевой организацией, был предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции и получил надлежащую правовую оценку: в соответствии с пунктом 3 статьи 32 Закона N 35-ФЗ, пунктом 51 Правил N 861, пунктом 128 Основных положений сетевые организации приобретают электрическую энергию в целях компенсации фактических потерь за вычетом потерь, учтенных в ценах на электрическую энергию на оптовом рынке, то есть за вычетом нагрузочных потерь.

Во избежание двойного учета покупателем электрической энергии на оптовом рынке нагрузочных потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, законодательством Российской Федерации об электроэнергетике предусмотрен такой порядок определения стоимости услуг по передаче электрической энергии, в соответствии с которым в случае учета при формировании тарифа на услуги по передаче электрической энергии объема нагрузочных потерь стоимость услуг по передаче электрической энергии уменьшается на стоимость указанных нагрузочных потерь.

Так, согласно пункту 61 Правил N 1172 в редакции, действовавшей в проверяемом периоде, в случае если при формировании тарифа на услуги по передаче электрической энергии были учтены в полном объеме нормативные технологические потери (включая объем потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию) в единой национальной (общероссийской) электрической сети, стоимость услуг по передаче формируется за вычетом стоимости электрической энергии в объемах потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, рассчитанной организацией коммерческой инфраструктуры в соответствии с Договором о присоединении.

В соответствии с пунктом 52 Правил N 1172 потребители таких услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организацией, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета.

Таким образом, стоимость услуг по передаче электрической энергии уменьшается на стоимость нагрузочных потерь в установленных случаях. Такой порядок определения стоимости услуг по передаче электрической энергии предусмотрен исключительно в целях предотвращения двойного учета стоимости нагрузочных потерь в расходах покупателей электрической энергии (в составе цен на электрическую энергию на оптовом рынке и при оплате услуг сетевых компаний) и не является механизмом "компенсации" расходов энергосбытовой компании по оплате нагрузочных потерь на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона N 35-ФЗ услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети оказывает организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью (ФСК). Исходя из положений статьи 3 Закона N 35-ФЗ, пункта 2 Правил N 1172 указанные услуги по территориальным распределительным сетям (линиям электропередачи, не входящим в состав единой национальной (общероссийской) электрической сети), оказывают территориальные сетевые организации (РСК).

Соответственно, стоимость нагрузочных потерь, возникших в процессе передачи электрической энергии и учтенных в ценах на электрическую энергию на оптовом рынке, может использоваться для уменьшения стоимости услуг по передаче электрической энергии, оказываемых ФСК и РСК.

Вместе с тем, электрическая энергия может проходить не только по электрическим сетям ФСК и РСК, но и по объектам электросетевого хозяйства, принадлежащим другим организациям. В соответствии с разделом 4 Регламента 8 коммерческий оператор оптового рынка в целях соблюдения баланса производства и потребления электрической энергии учитывает при определении объема и стоимости покупки электроэнергии, в том числе, нагрузочные потери в электрических сетях (не относящихся к сетям ФСК и РСК) в энергорайонах участников оптового рынка, соответствующих либо ГТП потребления поставщика, либо ГТП потребления любых иных участников оптового рынка, не являющихся гарантирующими поставщиками ("прочие сети").

Поскольку владельцы "прочих сетей" не являются сетевыми организациями (ФСК или РСК) и не оказывают услуги по передаче электрической энергии, то участники оптового рынка - покупатели электрической энергии не оплачивают указанным владельцам "прочих сетей" услуги по передаче электроэнергии, в связи с чем двойной учет стоимости нагрузочных потерь в расходах покупателей электрической энергии не возникает.

Вывод судов о том, что покупатели электрической энергии на оптовом рынке оплачивают на оптовом рынке стоимость всех нагрузочных потерь вне зависимости от того, в каких сетях они возникли, не противоречит действующему законодательству Российской Федерации.

Правильно применив нормы права к установленным по делу обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, суды обоснованно признали недействительным решение инспекции от 09.10.2017 N 10-21/180/1249 в части начисления 109 550 587 рублей НДС, 121 722 877 рублей налога на прибыль, 28 846 675 рублей пени по НДС, 32 588 156 рублей пени по налгу на прибыль, привлечения общества к налоговой ответственности за неуплату НДС в виде 5 282 883 рублей штрафа, за неуплату налога на прибыль - в виде 9 218 127 рублей штрафа.

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в силу статей 286, 287 Кодекса подлежат отклонению.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Основания для удовлетворения кассационной жалобы инспекции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.07.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2019 по делу N А32-5132/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.