Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25 марта 2021 г. N С01-196/2021 по делу N А40-87606/2020 Установив, что общество осуществляет производство изделий народных художественных промыслов, в то время как третье лицо осуществляет производство чая, суд пришел к выводу о том, что использование последним в качестве подарочной упаковки для своей продукции керамических чайниц с сине-белой росписи, маркированных обозначением "Гжель", не направлено на получение преимуществ перед заявителем при осуществлении предпринимательской деятельности и не может привести к причинению убытков заявителю, либо нанесению ущерба его деловой репутации в силу осуществления предпринимательской деятельности на разных товарных рынках

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2021 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2021 г.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - судьи Голофаева В.В.,

судей - Рогожина С.П., Снегура А.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Гжельский фарфоровый завод" (село Новохаритоново, д. 22, Раменский район, Московская область, 140155, ОГРН 1035007919462) на решение  Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2020 по делу N А40-87606/2020

по заявлению акционерного общества "Гжельский фарфоровый завод" о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (Садовая-Кудринская ул., д. 11, ГСП-3 Д-242, Москва, 123001, ОГРН 1047796269663) от 27.02.2020 N АК/14863/20 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Конфуций" (рабочий поселок Измайлово, с/п Булатниковское, д. 20, пом. 1, эт. 2, комн. 19, Ленинский район, Московская область, 142718, ОГРН 1035000916191).

В судебном заседании приняли участие представители:

от акционерного общества "Гжельский фарфоровый завод" - Быковский А.В. (по доверенности от 26.02.2020);

от Федеральной антимонопольной службы - Кононова Н.В. (по доверенности от 19.10.2020) и Сидорова Е.С. (по доверенности от 20.11.2020).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Гжельский фарфоровый завод" (далее - заявитель, общество "Гжельский фарфоровый завод") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 27.02.2020 N АК/14863/20 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, об отказе в рассмотрении жалобы от 03.04.2020 N ЦА/27669/20, о возложении обязанности возбудить и рассмотреть дело.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Конфуций" (далее - общество "Конфуций").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2020, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, заявитель обратился с кассационной жалобой в Суд по интеллектуальным правам, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты, удовлетворить его требования.

Кассационная жалоба мотивирована неправомерностью отказа антимонопольного органа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Общество "Гжельский фарфоровый завод" полагает, что в его заявлении в ФАС России им указаны доводы о признаках нарушения, которые свидетельствуют о том, что действия нарушителей, в том числе общества "Конфуций" в том виде, в котором они охарактеризованы в заявлении, охватываются составом недобросовестной конкуренции. К заявлению им были приложены соответствующие доказательства, в связи с чем дело подлежало возбуждению.

По мнению заявителя жалобы, ФАС России и суды необоснованно мотивировали вывод об отсутствии конкурентных отношений тем, что код деятельности заявителя по ОКВЭД касается изделий народно-художественного промыслов, а ОКВЭД общества "Конфуций" - чая и кофе, поскольку конкурентные отношения представляют собой фактическое поведение участников рынка.

Учитывая, что на внешней картонной упаковке оба товара общества "Конфуций", о которых идет речь в заявлении, именуются чайницами "Гжель" ручной работы, а сами керамические изделия общества "Конфуций" маркированы словами "Гжель", "ручная работа", покрыты характерной для Гжели сине-белой росписью и очень похожи на изделия заявителя (чайница в форме керамического домика-сруба с трубой похожа на изделие заявителя Штоф Бражники "Русские гулянья", чайница в форме мышки похожа на изделие заявителя скульптура Мышонок), общество "Гжельский фарфоровый завод" считает, что в данном случае под видом торговли чаем осуществляется незаконная торговля псевдо-изделиями народно-художественных промыслов, незаконно маркированных охраняемым наименованием места происхождения товаров "Гжель".

По мнению заявителя, конкуренция между ним и обществом "Конфуций" существует именно на товарных рынках изделий народно-художественных промыслов, сувенирной продукции, в связи с тем, что потребитель, который желает приобрести изделие Гжели, покупает его не у заявителя, а у иных лиц, производящих и продающих такие изделия незаконно - с нарушением исключительного права заявителя, предусмотренного статьей 1519 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом заявитель отметил, что чай является потребляемым продуктом, а керамические изделия - не потребляемыми. Для потребителя керамические изделия общества "Конфуций" носят самостоятельную ценность именно как изделия народно-художественного промысла - Гжели, т.к. могут быть использованы и безотносительно чая - до и после его употребления: в быту, в качестве сувенира - для собственного эстетического удовольствия и в подарок. Потребитель видит на прилавке изделие народно-художественного промысла Гжели и именно поэтому приобретает товар. Чай является не основной покупкой, а приятным дополнением.

Не согласен заявитель и с выводом судов о том, что изделие штоф Бражники "Русские гулянья" заявителя и чайницы общества "Конфуций" не являются взаимозаменяемыми, поскольку для потребителя указанные товары являются гжельскими сувенирами, и в этом смысле взаимозаменяемы.

Заявитель допускает, что контрафактная продукция может смешиваться с товаром и других законных производителей Гжели, но он - активный участник рынка сувенирной продукции, защищает именно свое право, чтобы на рынке не было продукции, которая незаконно будет смешиваться именно с его товаром.

Кроме того, заявитель указывает, что данные вопросы, в том числе определение товарного рынка спорной продукции, его границ - товарных и географических, проверка наличия или отсутствия конкурентных отношений подлежат выяснению не на стадии возбуждения дела, а при детальном его рассмотрении с применением всего доступного ФАС России инструментария.

Общество "Гжельский фарфоровый завод" считает не соответствующими Административному регламенту Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденному приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент), выводы судов о том, что досудебный порядок обжалования отказа ФАС России в возбуждении дела о недобросовестной конкуренции не предусмотрен.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просило оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы, просил отменить обжалуемые решение и постановление, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ФАС России в судебном заседании возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Общество "Конфуций", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для его проведения в его отсутствие.

Суд по интеллектуальным правам, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения, постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения в силу следующего.

В силу части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 08.12.2020) "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон).

В силу части 1 статьи 39 Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Статьей 44 Закона определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 1 статьи 44 Закона установлены требования к форме и содержанию заявления, направляемого в антимонопольный орган.

На основании пункта 3 части 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции заявление подается в антимонопольный орган в письменной форме и должно содержать описание нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указываются причина этого, а также предполагаемые лицо или орган, у которых эти документы могут быть получены.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В силу пункта 3.27 Административного регламента при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления (материалов) к компетенции антимонопольного органа; проверяет наличие сведений и документов, указанных в пункте 3.6 этого Регламента; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Пунктом 3.6 Административного регламента установлено, что заявление должно содержать в том числе описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на нормативные правовые акты.

В соответствии с пунктами 2 и 4 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, абзацами вторым и четвертым пункта 3.43 Административного регламента антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, а также если по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в законную силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства или решение о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, не известные антимонопольному органу на момент принятия такого решения.

В свою очередь, статьями 45-49 Закона о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в комиссионном составе после его возбуждения.

В пункте 52 постановления Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с применением судами антимонопольного законодательства" указано, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы).

Таким образом, заявителем в заявлении, поданном в антимонопольный орган, должны быть приведены обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях обвиняемого лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, в подтверждение этих обстоятельств должны быть представлены доказательства (либо указано на невозможность их представления и на лицо, у которого они могут быть истребованы).

К полномочиям антимонопольного органа на стадии рассмотрения вопроса о наличии или отсутствии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства относятся определение на основании доводов, изложенных в заявлении, и представленных с заявлением документов наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также квалификация вменяемого нарушения (нормы, подлежащие применению). Эти действия осуществляются единолично без назначения заседания.

В свою очередь, факты, подтверждающие нарушение законодательства в сфере конкурентных отношений, устанавливаются после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией в коллегиальном составе с назначением заседания и представлением права привлеченным к участию в деле лицам непосредственно присутствовать на таком заседании.

Аналогичный подход следует из пункта 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, в котором в аналогичной правовой ситуации, связанной с объемом проверки антимонопольным органом обстоятельств при вынесении предупреждения, отмечено, что предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Из изложенного следует, что рассмотрение вопроса о наличии или отсутствии в представленных с заявлением материалов признаков нарушения антимонопольного законодательства не является той стадией, на которой устанавливаются факты нарушения такого законодательства.

Отличие объема анализа доводов, документов, фактических обстоятельств при установлении признаков нарушения от объема анализа доводов, документов, фактических обстоятельств при установлении фактов нарушения определяет различную установленную Законом о защите конкуренции процедуру каждой стадии (единоличную и без присутствия заинтересованных лиц в первом случае, коллегиальную с правом присутствия заинтересованных лиц - во втором).

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно:

- осуществление действий хозяйствующим субъектом-конкурентом;

- направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации. Недоказанность хотя бы одного из вышеперечисленных признаков исключает признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции. Для установления признаков недобросовестной конкуренции необходимо наличие, в частности, такого элемента, как конкурентные отношения.

Для констатации факта наличия конкурентных отношений необходимо, чтобы хозяйствующие субъекты (заявитель и лицо, в отношении которого подано заявление) осуществляли предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке.

В свою очередь, определение товарного рынка включает в себя как продуктовые границы рынка (вводимые в гражданский оборот товары (работы, услуги)), так и географические границы товарного рынка (территория, в границах которой лицом осуществляется введение в гражданский оборот товаров (работ, услуг)).

Таким образом, для установления конкурентных отношений между заявителем и лицом, в отношении которого подано заявление, необходимо установить факт введения указанными лицами в гражданский оборот взаимозаменяемой продукции (оказание услуг) в границах одной территории.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в ФАС России поступило заявление от 17.02.2020 N 28744/20 (далее - заявление) и материалы общества "Гжельский фарфоровый завод", указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно заявлению общество "Конфуций" реализует изделия, незаконно маркированные наименованием "Гжель", в магазинах крупных торговых сетей Глобус и Ашан, а также на интернет-сайтах https://www.ozon.ru и https://opt-argo.ru.

Указанные действия заявитель расценил в качестве нарушения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции и обратился в ФАС России со следующими требованиями:

- возбудить производство по признакам нарушения антимонопольного законодательства и в случае наличия нарушения привлечь виновных лиц к установленной законом ответственности;

- в ходе производства исследовать объемы проданных товаров и полученной за них выручки путем запроса подтверждающих документов у общества "Конфуций", владельцев торговых сетей Глобус и Ашан и интернет-сайтов https://www.ozon.ru и https://opt-argo.ru.

По результатам рассмотрения заявления и собранных в ходе проверки материалов ФАС России приняла решение от 27.02.2020 N АК/14863/20 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

После получения письма ФАС России от 27.02.2020 N АК/14863/20 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества "Конфуций" заявитель обратился в ФАС России с жалобой в порядке, предусмотренном разделом V Административного регламента.

В рассмотрении жалобы заявителю отказано письмом ФАС России от 03.04.2020 N ЦА/27669/20, в связи с тем, что она не содержала оснований, по которым лицо, подающее жалобу, не согласно с действиями должностных лиц ФАС России и была связана только с несогласием с решением ФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества "Конфуций", выраженном в письме ФАС России от 27.02.2020 N АК/14863/20.

Не согласившись с решением и отказом в рассмотрении жалобы, оформленном письмом от 03.04.2020 N ЦА/27669/20, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в суд с указанными требованиями.

Проанализировав представленные материалы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что общество "Конфуций" вводит в гражданский оборот чай, в том числе в подарочных упаковках, в число которых входят керамические сине-белые чайницы, маркированные обозначением "Гжель".

Установив, что общество "Гжельский фарфоровый завод" осуществляет производство изделий народных художественных промыслов, в то время как общество "Конфуций" осуществляет производство чая, суд пришел к выводу о том, что использование последним в качестве подарочной упаковки для своей продукции керамических чайниц с сине-белой росписи, маркированных обозначением "Гжель", не направлено на получение преимуществ перед заявителем при осуществлении предпринимательской деятельности и не может привести к причинению убытков заявителю, либо нанесению ущерба его деловой репутации в силу осуществления предпринимательской деятельности на разных товарных рынках.

Довод заявителя о том, что керамическая чайница в форме домика-сруба с сине-белой росписью, используемая обществом "Конфуций" в качестве подарочной упаковки для чая, очень похожа на изделие заявителя штоф Бражники "Русские гулянья", которое выпускается им около 20 лет, суд отклонил, указав, что свидетельство на наименование места происхождения товара (НМПТ) "Гжель" N 2/13 зарегистрировано заявителем только 09.12.2015.

Исходя из назначения штофа в качестве меры объема жидкости, которой измерялся объем вино-водочной продукции, а также сосуда для крепких алкогольных напитков, имеющего четырехугольную форму и короткое узкое горлышко, заткнутое пробкой, суд сделал вывод о том, что чайницы и бутылки для водки (вина) не являются взаимозаменяемыми товарами и их смешение невозможно.

В связи с тем, что согласно открытым реестрам Роспатента правом на использование обозначения "Гжель" на своей продукции в настоящее время располагают 7 хозяйствующих субъектов, суд сделал вывод о том, что предположение заявителя об использовании каким-либо иным лицом обозначения "Гжель" на своей продукции может привести к возникновению смешения именно с его деятельностью или с его продукцией, является необоснованным.

Учитывая, что в поступившем в ФАС России заявлении (вх. N 28744/20 от 17.02.2020) общество "Гжельский фарфоровый завод" в качестве лица, нарушающего антимонопольное законодательство, указало единственное конкретное юридическое лицо - общество "Конфуций", приложив выписку из ЕГРЮЛ именно в отношении данного хозяйствующего субъекта, суд не нашел нарушения в том, что в обжалуемом решении ФАС России указано только общество "Конфуций".

Поскольку целью подачи жалобы, поданной заявителем в порядке, предусмотренном разделом V Административного регламента, являлось внесудебное обжалование решения (ненормативного правового акта), принятого антимонопольным органом по результатам рассмотрения заявления, указывающего на признаки нарушения антимонопольного законодательства, однако это не соответствует досудебному (внесудебному) порядку обжалования решений и действий (бездействия) антимонопольного органа, а также должностных лиц ФАС России, предусмотренному разделом V Административного регламента, суд отказал в удовлетворении жалобы заявителя. При этом суд указал, что обжалование ненормативного правового акта возможно только в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции.

Учитывая вышеизложенное, оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России от 27.02.2020 N АК/14863/20, а также отказ в рассмотрении жалобы, выраженный в письме от 03.04.2020 N ЦА/27669/20, соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя. Следовательно, в данном случае не имеется оснований, предусмотренных статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действий незаконными.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривавший дело в соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал законными и обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что заявление предпринимателя содержит доводы о признаках нарушения антимонопольного законодательства в указываемых заявителем действиях, и им были представлены подтверждающие эти доводы доказательства.

Суд апелляционной инстанции указал, что для констатации факта наличия конкурентных отношений необходимо, чтобы хозяйствующие субъекты осуществляли предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке. Поскольку общество "Конфуций" осуществляет предпринимательскую деятельность на товарном рынке производства и реализации чая, на котором заявитель деятельности не осуществляет, суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой инстанции о том, что они осуществляют деятельность на разных товарных ранках.

Суд по интеллектуальным правам полагает, что судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, правильно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суды первой и апелляционной инстанций, полно и всесторонне исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела документов, пришли в соответствии с вышеприведенными нормами права к надлежащим образом обоснованному выводу об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в указываемых заявителем действиях общества "Конфуций", в связи с отсутствием между ними конкурентных отношений.

Нарушений требований процессуального законодательства при оценке судами доказательств по делу суд кассационной инстанции не усматривает.

Довод заявителя о том, что судом формально был сделан вывод об отсутствии конкурентных отношений между ним и обществом "Конфуций", опровергается решением суда первой инстанции, в котором подробно и детально исследованы имеющиеся материалы. Выводы суда первой инстанции проверены судом апелляционной инстанции.

Ссылка заявителя на наличие конкурентных отношений между ним и обществом "Конфуций" на товарных рынках изделий народно-художественных промыслов, сувенирной продукции, поскольку для потребителя керамические изделия общества "Конфуций" носят самостоятельную ценность именно как изделия народно-художественного промысла - Гжели, не может быть принята во внимание судебной коллегией.

Судом установлено и из исследованных материалов судами сделан правильный вывод о том, что общество "Конфуций" осуществляет предпринимательскую деятельность на товарном рынке производства и реализации чая, а керамические чайницы с сине-белой росписью, маркированные обозначением "Гжель" используются им в качестве подарочной упаковки для своей продукции. Каких-либо доказательств в подтверждение того, что общество "Конфуций" является производителем упаковки (керамических чайниц), в материалах заявления не имеется. Более того, на самих керамических чайницах кроме обозначения "Гжель" размещено клеймо производителя. Доказательств в подтверждение того, что на керамических чайницах, являющихся подарочными упаковками для продукции общества "Конфуций", обозначение "Гжель" размещено незаконно лицом, не имеющим на это право, в заявлении не содержится. При этом кроме заявителя данное обозначение имеют право использовать еще шесть хозяйствующих субъектов.

Утверждение заявителя о том, что потребитель, желая приобрести гжельский сувенир, может купить более дешевое изделие общества "Конфуций", необоснованно, поскольку продукция последнего реализуется, как это следует из представленных материалов, посредством интернет-сайта и в крупных гипермаркетах сетей Ашан и Глобус, которые не являются местом продажи изделий народно-художественных промыслов.

Ссылка заявителя на взаимозаменяемость всех товаров, маркированных обозначением Гжель, также является несостоятельной, учитывая, что Закон о защите конкуренции определяет взаимозаменяемость товаров, исходя из их функционального назначения, применения, качественных и технических характеристик, цены и других параметров с учетом возможности и готовности потребителя заменить один товар другим при потреблении (пункт 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции), но не из внешнего вида, особенностей оформления и маркировки.

В связи с изложенным вывод судов первой и апелляционной инстанций о невзаимозаменяемости товаров общества "Конфуций" и заявителя является правильным, основанным на нормах антимонопольного законодательства.

При этом судом первой инстанции обоснованно указано, что оценка потребительского поведения, предпочтений, побудительных мотивов покупки является исключительно выражением субъективного мнения заявителя и не подкреплена какими-либо объективными доказательствами.

Довод заявителя о том, что вопросы по определению товарного рынка спорной продукции, его границ - товарных и географических, подлежат выяснению не на стадии возбуждения дела ФАС России, а при детальном его рассмотрении, не является основанием для отмены обжалуемых судебных актов, исходя из следующего.

Как указано выше, в силу правовой позиции высшей судебной инстанции на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы).

Из заявления, поступившего в ФАС России, следует, что описанные в нем действия общества "Конфуций" порождают смешение с продукцией заявителя. Однако в обоснование данного довода заявителем не были представлены доказательства. Вместе с тем только констатации факта продажи в торговой организации (на интернет-сайте) товара общества "Конфуций" недостаточно для подтверждения довода заявителя о создании смешения с его товарами (или его деятельностью).

Ссылка заявителя кассационной жалобы на необоснованный вывод судов об отсутствии досудебного порядка обжалования отказа ФАС России в возбуждении дела о недобросовестной конкуренции, сделанный в нарушение норм Административного регламента, не влечет отмены обжалуемых судебных актов.

Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно указали, что законодательством не предусмотрен досудебный порядок обжалования ненормативных правовых актов. Обжалуемое решение ФАС России от 27.02.2020 N АК/14863/20 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является ненормативным правовым актом, порядок обжалования которого предусмотрен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что жалоба заявителя (вх. N 51824/20 от 23.03.2020) не содержала указаний на нарушение Административного регламента, и была связана только с несогласием с решением ФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества "Конфуций", выраженном в письме ФАС России от 27.02.2020 N АК/14863/20.

Поскольку обжалование принятых ФАС России ненормативных правовых актов возможно только в судебном порядке, в рассмотрении жалобы заявителю правомерно было отказано письмом ФАС России от 03.04.2020 N ЦА/27669/20 и предложено обратиться в суд в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Фактически доводы заявителя выражают несогласие с выводами судов в отношении установленных обстоятельств спора и направлены на их переоценку, что не допускается в суде кассационной инстанции.

Несогласие заявителя кассационной жалобы с выводами судов не свидетельствует о том, что обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального права. Вопреки позиции заявителя жалобы, суды правильно применили нормы законодательства о защите конкуренции при оценке законности оспариваемых решений ФАС России.

В соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Кодекса), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не допускается.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12, из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено судом апелляционной инстанции исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Такая правовая позиция также подлежит учету судом кассационной инстанции при пересмотре в порядке кассационного производства вступивших в законную силу постановлений суда апелляционной инстанции.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующим и производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо. Установление фактических обстоятельств дела и оценка доказательств отнесены к полномочиям судов первой и апелляционной инстанций.

Как следует из определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224 по делу N А40-26249/2015, вопросы факта устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств. Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку иное свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

Кроме того, как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 300-КГ18-16152 по делу N СИП-515/2017, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют представленным доказательствам, и основаны на правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых по делу решения, постановления, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда города Москвы от 07.09.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2020 по делу N А40-87606/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу акционерного общества "Гжельский фарфоровый завод" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.В. Голофаев

Судья

С.П. Рогожин

Судья

А.А. Снегур