Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30 января 2012 г. N Ф01-5174/11 по делу N А43-29652/2010 (ключевые темы: недобросовестная конкуренция - административные правонарушения - антимонопольный орган - импорт - Закон о защите конкуренции)

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа
от 30 января 2012 г. N Ф01-5174/11 по делу N А43-29652/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23.01.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.01.2012.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.

при участии представителей от заявителя: Сумачева Э.В. (доверенность от 22.11.2011), от заинтересованного лица: Швецовой О.Ю. (доверенность от 01.07.2011 N 07/5753), от третьего лица: Буйлиной Е.В. (доверенность от 12.01.2012),

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Олекс" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.05.2011, принятое судьей Мукабеновым И.Ю., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2011, принятое судьями Захаровой Т.А., Протасовым Ю.В., Урлековым В.Н., по делу N А43-29652/2010 по заявлению общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Олекс" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании незаконными и об отмене решения и предписания от 13.12.2010 N 605-ФАС52-ТР-14-07/04-10, определения об исправлении опечатки от 27.12.2010, о признании незаконным и об отмене постановления от 25.01.2011 N 1262-ФАС52-АД-14.33-07/12-10 о привлечении к административной ответственности,

третье лицо - общества с ограниченной ответственностью "Подшипниковая компания "Инсерк-НН", и установил:

общество с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Олекс" (далее - Общество, ООО ТД "Олекс") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением, уточненным в порядке, установленным в статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными и об отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 13.12.2010 по делу N 605-ФАС52-ТР-14-07/04-10 и определения об исправлении опечатки от 27.12.2010, а также о признании незаконным и об отмене постановления от 25.01.2011 N 1262-ФАС52-АД-14.33-07/12-10 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частями 1 и 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), взыскании расходов по оплате услуг представителя в размере 30 000 рублей.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Подшипниковая компания "Инсерк-НН" (далее - ООО "ПК "Инсерк-НН").

Решением от 31.05.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2011 решение оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой и дополнением к ней.

Заявитель жалобы считает, в действиях Общества отсутствует нарушение антимонопольного законодательства; суды дали неверную оценку доказательств, представленных в материалы дела; у ООО "ПК "Инсерк-НН" отсутствует исключительное право на использование этикетки, разработанной в соответствии с договором возмездного оказания услуг. По мнению Общества, вывод антимонопольного органа и судов о согласовании ООО "ПК "Инсерк-НН" условий контракта, связанных с использованием этикетки, является неправильным; суды необоснованно не приняли во внимание довод заявителя о том, что китайская компания-изготовитель самостоятельно наносит маркировку на товар; вывод судов о посредничестве Расстригиной О.А. в использовании сведений, являющихся коммерческой тайной, неправомерен; по делам о недобросовестной конкуренции действующим законодательством не предусмотрено вынесение определения об исправлении опечатки, в связи с чем определение от 27.12.2010 является незаконным. В дополнении к кассационной жалобе Общество указывает, что на дату заключения договора возмездного оказания услуг с Гавричевым А.В. у ООО "ПК "Инсерк-НН" имелся разработанный эскиз маркировки приводных ремней, который использовался компанией с 01.01.2008 и полностью копирует переданный Гавричевым А.В. макет этикетки; договор между Гавричевым А.В. и ООО "ПК "Инсерк-НН" от 04.02.2008 был составлен позже указанной даты, а именно не позднее марта 2010 года; нанесение маркировки на цветном фоне независимо от последовательности нанесения ее элементов, цвета и шрифта не может рассматриваться как объект авторского права; этикетка, на исключительное использование которой претендует ООО "ПК "Инсерк-НН", является контрафактной, поскольку вводит в заблуждение потребителей относительно места происхождения и изготовителя товара.

Подробно доводы ООО ТД "Олекс" изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании не согласились с доводами Общества, посчитав принятые судебные акты законными и обоснованными

ООО "ПК "Инсерк-НН" и его представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании внешнеэкономических контрактов ООО "ПК "Инсерк-НН" (контракт от 14.08.2008) и ООО ТД "Олекс" (контракт от 24.12.2009) осуществляют предпринимательскую деятельность на рынке резинотехнических изделий: реализуют на территории Нижегородской области приводные ремни (клиновые и поликлиновые), произведенные китайской компанией-изготовителем Zhejiang Powerbelt Co., Ltd.

ООО "ПК "Инсерк-НН" 30.03.2010 обратилось в Управление с заявлением о наличии в действиях ООО ТД "Олекс" нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, выразившегося в незаконном использовании интеллектуальной собственности, во введении в заблуждение потребителей относительно поставщика продукции, а также в использовании без согласия владельца информации, являющейся коммерческой тайной.

В своем заявлении ООО "ПК "Инсерк-НН" просило обязать Общество прекратить поставку и реализацию приводных ремней с нанесенными на них этикетками, сходными до степени смешения с этикетками, являющимися интеллектуальной собственностью ООО "ПК "Инсерк-НН", и изъять из реализации всю произведенную с такими этикетками продукцию.

На основании поступившей информации приказом руководителя Управления от 28.04.2010 N 385 в отношении Общества возбуждено дело N 605-ФАС52-ТР-14-07/04-10 по признакам нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что Общество, осуществив незаконное введение в оборот на рынке Нижегородской области с использованием коммерческой тайны ООО "ПК "Инсерк-НН" без его согласия ремней приводных с нанесенной на них этикеткой, правообладателем дизайна которой является ООО "ПК "Инсерк-НН", допустило нарушение пунктов 4 и 5 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

По результатам проверки 13.12.2010 комиссия Управления приняла решение по делу N 605-ФАС52-ТР-14-07/04-10, которым признала ООО ТД "Олекс" нарушившим пункты 4 и 5 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

На основании решения Управление выдало Обществу предписание от 13.12.2010, в соответствии с которым возложило на Общество обязанность в срок до 27.12.2010 прекратить введение в оборот на рынке Нижегородской области ремней приводных с нанесенной на них этикеткой, правообладателем дизайна которой является ООО "ПК "Инсерк-НН".

Определением от 27.12.2010 антимонопольный орган исправил опечатку, допущенную в решении от 13.12.2010: в абзаце 5 на странице 7 решения текст "Согласно контракта, заключенного между ООО ТД "Олекс" и Zhejiang Powerbelt Co., Ltd, поставки ремней для ООО ТД "Олекс" производятся с 30% скидкой, что обычно делается для очень стабильных, хорошо зарекомендовавших себя партнеров" был заменен на текст "Согласно контракта, заключенного между ООО ТД "Олекс" и Zhejiang Powerbelt Co., Ltd, предусмотрена отсрочка платежа за поставляемую продукцию с предоплатой в 20%. Такие льготные условия на поставку товара предоставляются после нескольких лет работы покупателя с поставщиком".

На основании решения от 13.12.2010 N 605-ФАС52-ТР-14-07/04-10 уполномоченное должностное лицо Управления, усмотрев в действиях Общества наличие признаков административного правонарушения, предусмотренного частями 1 и 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 21.12.2010 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении.

Заместитель руководителя Управления 25.01.2011 вынес постановление по делу N 1262-ФАС52-АД-14.33-07/12-10 о привлечении ООО ТД "Олекс" к административной ответственности, предусмотренной частями 1 и 2 статьи 14.33 КоАП РФ, и назначении наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием от 13.12.2010 по делу N 605-ФАС52-ТР-14-07/04-10, определением об исправлении опечатки от 27.12.2010, а также постановлением от 25.01.2011 N 1262-ФАС52-АД-14.33-07/12-10 о привлечении к административной ответственности и полагая, что они нарушают его права в сфере предпринимательской деятельности, ООО ТД "Олекс" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, руководствовался частью 1 статьи 198, частями 2 и 3 статьи 201, частями 2 и 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 13, 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 2.9, 4.4, 14.33, 26.2 КоАП РФ, частью 1 статьи 1, частью 1 статьи 3, пунктом 7 статьи 4, пунктами 4 и 5 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и исходил из того, что оспариваемые акты антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству.

Первый арбитражный апелляционный суд согласился с позицией суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.83 следует, что недобросовестной конкуренцией признаются также все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

В силу части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг и незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в числе прочего, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства. Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Исследовав обстоятельства дела, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, в том числе акт экспертизы от 29.03.2010 N 4, составленный специалистом по охране интеллектуальной собственности ГОУ "Нижегородский научно-информационный центр", суды пришли к выводу о том, что ООО ТД "Олекс" использовало дизайн этикетки ремней приводных, сходный до степени смешения с дизайном, используемым ООО "ПК "Инсерк-НН".

Суды обоснованно отклонили довод ООО ТД "Олекс" о том, что китайская компания-производитель самостоятельно наносит на предназначавшийся для Общества товар маркировку, в том числе выбирает цветовую гамму, поскольку установили, что для китайской компании не имеет принципиального значения дизайн этикетки, наносимый на продаваемый товар для любого из юридических лиц; действия иностранной компании по маркировке продаваемого товара были согласованы. Кроме того, в связи с заключением дополнительного соглашения N 2 к внешнеэкономическому контракту с ООО ТД "Олекс" иностранный контрагент по инициативе Общества изменил цветовое оформление дизайна этикетки.

Антимонопольный орган, принимая решение, исходил из того, что дизайн этикеток ремней приводных, используемый ООО "ПК "Инсерк-НН", создан по договору возмездного оказания услуг, заключенному между ООО "ПК "Инсерк-НН" (заказчик) и Гавричевым А.В. (исполнитель), согласно которому исполнитель обязался провести сравнительный анализ дизайна этикеток ремней приводных, представленных на рынке, а также разработать отличный от конкурентов дизайн этикетки для заказчика, также в пункте 1.3 данного договора предусмотрена передача заказчику авторских прав на использование дизайна этикетки.

Таким образом, при вынесении оспариваемого решения Управление не признавало за ООО "ПК "Инсерк-НН" авторских прав на дизайн этикетки ремней приводных, а лишь указало на их наличие, при этом исходило из тех документов, которые были представлены комиссии заинтересованными лицами (ООО ТД "Олекс" и ООО "ПК "Инсерк-НН").

Суды обоснованно указали, что маркировка в данном случае является частью этикетки, что не запрещено действующим законодательством.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильным выводам о нарушении Обществом пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции и о доказанности этого факта антимонопольным органом.

ООО ТД "Олекс" правомерно признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Как установили суды и следует из материалов дела, Расстригина О.А. работала в ООО "ПК "Инсерк-НН" в должности начальника отдела внешнеэкономической деятельности с 27.09.2006 по 13.01.2010, ее должностные обязанности предусматривали работу по взаимодействию с иностранными контрагентами, в том числе и с компанией Zhejiang Powerbelt Co.

Расстригина О.А. и ООО "ПК "Инсерк-НН" 11.02.2005 заключили соглашение о неразглашении сведений, составляющих коммерческую тайну ООО "ПК "Инсерк-НН", включая сведения о заключаемых (заключенных) сделках, применяемых ценах, скидках, сведения о деловых партнерах (поставщиках и покупателях), в том числе о наименованиях фирм-контрагентов, целях, задачах и тактике переговоров с деловыми партнерами, о предоставляемых скидках и льготных условиях с покупателями и другое.

Приказом ООО "ПК "Инсерк-НН" от 17.11.2008 N 23 электронный почтовый ящик с адресом ol_rasstrigina@hotmail.com признан корпоративным и используемым с целью ведения деловой деятельности.

В декабре 2009 года к Расстригиной О.А. обратился человек по имени Сергей и попросил перевести с английского языка на русский текст контракта с компанией Zhejiang Powerbelt Co., что она и сделала. Впоследствии этот человек предложил ей перейти на работу в ООО ТД "ОЛЕКС", директором которого является Клыков С.Г.

С 01.02.2010 Расстригина О.А. работает в должности начальника отдела внешнеэкономической деятельности ООО ТД "Олекс".

18.01.2010 из ООО "ПК "Инсерк-НН" с компьютера Клыкова С.Г. был осуществлен несанкционированный доступ к электронному почтовому ящику с адресом ol_rasstrigina@hotmail.com, о чем был составлен акт от 19.01.2010.

До момента встречи Расстригиной О.А. с представителем Общества по поводу перевода контракта с китайской компанией и получения предложения о ее переходе на работу к заявителю в ООО ТД "ОЛЕКС" отсутствовал отдел внешнеэкономической деятельности и такая деятельность не велась, что подтверждается фактом открытия валютного счета общества лишь 23.12.2009.

Официальный сайт компании Zhejiang Powerbelt Co. содержит только общий электронный адрес без указания имен представителей. В то же время согласно распечаткам преддоговорной электронной переписки Общество вело переговоры с представителем компании по имени Стивен через Расстригину О.А., направляя письма на его электронный адрес.

Изложенным в совокупности опровергается утверждение Общества о том, что о компании Zhejiang Powerbelt Co и о производимой ею продукции оно узнало из информации, содержащейся в сети Интернет.

Таким образом, суды пришли к обоснованным выводам о том, что посредством действий бывшего сотрудника ООО "ПК "Инсерк-НН" Расстригиной О.А. Общество незаконно получило и использовало в своей деятельности сведения о поставщике ООО "ПК "Инсерк-НН" - компании Zhejiang Powerbelt Co. (Китай), заключив с ним свой контракт на аналогичных условиях в части порядка оплаты товара (отсрочка платежа за поставляемую продукцию с предоплатой в 20%).

Со своей стороны, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Общество не представило доказательств, подтверждающих, что оно самостоятельно, без использования коммерческой информации, принадлежащей ООО "ПК "Инсерк-НН", связалось с компанией Zhejiang Powerbelt Co, провело с ней переговоры, разработало проект контракта, осуществило проверку качества товара.

При таких обстоятельствах суды пришли к правомерным выводам о том, что ООО ТД "Олекс" совершило действия, являющиеся в силу пункта 5 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией, что выразилось в незаконном использовании им в своей деятельности информации, составляющей коммерческую тайну, что, в свою очередь причиняет убытки хозяйствующему субъекту и наносит ущерб его деловой репутации.

При таких обстоятельствах у Управления имелись основания для вынесения оспариваемого решения и выдачи оспариваемого предписания, которые по форме и содержанию соответствуют требованиям действующего законодательства.

Доводы заявителя о незаконности определения об исправлении опечатки от 27.12.2010 отклоняются, как необоснованные.

Согласно пункту 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражный суд, установив, что в его производстве имеется дело о привлечении лица к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства (или дело об оспаривании постановления антимонопольного органа о привлечении лица к такой ответственности) и дело об оспаривании вынесенного в отношении него решения антимонопольного органа (явившегося поводом к возбуждению соответствующего дела об административном правонарушении), на основании части 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения.

В части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет за собой наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, влечет за собой наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Поскольку в удовлетворении требования о признании незаконными и об отмене решения и предписания Управления Обществу отказано, у судов отсутствовали правовые основания для признания незаконным и отмены постановления антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности.

Процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности судами не установлено.

Вывод судов об отсутствии оснований для признания совершенного административного правонарушения малозначительным и порядок исчисления размера штрафа Обществом не оспариваются.

Доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследования в судах первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку. Переоценка установленных судом обстоятельств, исследованных доказательств и сделанных на их основе выводов не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановил:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.05.2011 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2011 по делу N А43-29652/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Олекс" - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы отнести на общество ограниченной ответственностью Торговый Дом "Олекс".

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.Л. Забурдаева

Судьи

О.В. Александрова Н.Ш. Радченкова