Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Перминовой И.В.

судей Кокшарова А.А.

Поликарпова Е.В.

при ведении протокола помощником судьи Кропочевой Л.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Вартапетяна Георгия Рафиковича на решение от 25.02.2013 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Зубакина О.В.) и постановление от 04.06.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Лотов А.Н., Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.) по делу N А75-7818/2012 по заявлению индивидуального предпринимателя Вартапетяна Георгия Рафиковича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N1 по Ханты- Мансийскому автономному округу-Югре (628012, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, г.Ханты-Мансийск, ул.Дзержинского, 2, ОГРН 1048600009963, ИНН 8601017571), Управлению Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (628012, Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, г.Ханты-Мансийск, ул.Дзержинского,2, ОГРН 1048600009622, ИНН 8601024258) о признании недействительными решений.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры (судья Тихоненко Т.В.) в заседании участвовали представители:

индивидуальный предприниматель Вартапетян Георгий Рафикович, личность удостоверена паспортом; его представители - Миллер Ф.Ф. по доверенности от 29.10.2013, Шавырин А.А. по доверенности от 02.07.2012 со сроком действия 3 года (после перерыва отсутствует),

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Мальков А.В. по доверенности от 03.09.2013 (после перерыва отсутствует); после перерыва присутствует - Попов Е.А. по доверенности от 04.10.2013;

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Крылатова Е.Г. по доверенности от 07.04.2011 со сроком действия 3 года.

Суд установил:

индивидуальный предприниматель Вартапетян Георгий Рафикович (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Инспекция, налоговый орган) от 28.06.2012 N 10-01-22/15 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление) от 08.08.2012 N 07/318.

Решением от 25.02.2013 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, оставленным без изменения постановлением от 04.06.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда, требования Предпринимателя удовлетворены частично. Признаны недействительными решение Инспекции от 28.06.2012 N 10-01-22/15 дсп в редакции решения Управления от 08.08.2012 N 07/318, решение Управления от 08.08.2012 N 07/318 в части доначисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость за 2008, 2009, 2010 годы в размере, превышающем 2 581 407 руб., а также в части начисления соответствующих сумм пеней, штрафов. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Предприниматель обратился с кассационной жалобой, в которой ссылаясь на несогласие с выводом судов о неправомерном применении им специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход, неправильное применение судами норм материального и процессуального права, просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В отзывах на кассационную жалобу Инспекция и Управление считают доводы Предпринимателя несостоятельными, а судебные акты - законными и обоснованными, в связи с чем просят оставить их без изменения.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 10 часов 30 минут 01.112013. Судебное заседание продолжено 01.11.2013 в режиме видеоконференц-связи.

До объявления перерыва представителем Предпринимателя заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письма, подтверждающего факт прекращения уголовного дела в отношении Предпринимателя, которое не подлежит удовлетворению исходя из требований статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Проверив законность судебных актов в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей сторон, кассационная инстанция не находит оснований для ее удовлетворения.

Судами установлено и подтверждено материалами дела, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении Предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: по всем налогам и сборам за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

Результаты данной проверки отражены в акте выездной налоговой проверки от 02.05.2012 N 08-01-20/08 дсп, на который Предпринимателем были представлены возражения.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика Инспекцией принято решение от 28.06.2012 N 10-01-22/15 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно указанному решению Предприниматель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета, в виде штрафа на общую сумму 1 347 899 руб. Налогоплательщику предложено уплатить недоимку в общей сумме 2 781 085 рублей по налогу на добавленную стоимость за 2, 4 кварталы 2008 года, 1-4 кварталы 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года, по налогу на доходы физических лиц за 2009-2010 годы, по единому социальному налогу за 2009 год, а также суммы пени по указанным налогам в общей сумме 41 026 рублей.

Решением Управления от 08.08.2012 N 07/318 решение Инспекции от 28.06.2012 N 10-01-22/15 изменено в части перерасчета (уменьшения) налоговых обязательств налогоплательщика с учетом принятия Управлением расходов по товарной накладной от 29.04.2009 N 42 в размере 128 730 рублей (по контрагенту ООО "Соренто"), а также расходов, понесенных налогоплательщиком по договорам на обслуживание кассовой техники, заключенным с ООО "Омега".

Резолютивная часть решения Инспекции N 10-01-22/15 дсп в редакции указанного решения Управления изменена: Предприниматель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 378 199 рублей (неуплата налога на добавленную стоимость за 2-4 кварталы 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года); неуплату сумм единого социального налога за 2009 год в общей сумме 2 086 рублей; неуплату налога на доходы физических лиц в общей сумме 5 605 рублей (за 2009-2010 годы), а также по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 943 435 рублей (за 1-4 кварталы 2009 года, за 1-4 кварталы 2010 года), непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу в общей сумме 3 130 рублей (за 2009 год); непредставление налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц в общей сумме 8 408 рублей (2009-2010 годы).

Кроме того, Предпринимателю начислено и предложено уплатить суммы неуплаченных и не перечисленных налогов и пени, в том числе:

- пени по налогу на добавленную стоимость - 35 627 рублей, по налогу на доходы физических лиц - 3 447 рублей, по единому социальному налогу - 137 рублей,

- недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 726 558 рублей, по налогу на доходы физических лиц в сумме 28 027 рублей, по единому социальному налогу в сумме 10 432 рубля.

Решение Инспекции от 28.06.2012 N 10-01-22/15дсп с учетом указанных внесенных изменений утверждено Управлением.

Не согласившись с решениями Инспекции и Управления, Предприниматель оспорил их в судебном порядке.

Частично отказывая в удовлетворении требований Предпринимателя, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 346.26, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришли к выводу, что Предприниматель неправомерно применял специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли обувью, осуществляемой через магазин "Мир обуви".

Кассационная инстанция, поддерживая суды двух инстанций, исходит из положений норм материального права, указанных в судебных актах, и обстоятельств, установленных по делу.

Судами установлено, что заявитель в проверяемом периоде осуществлял деятельность по розничной торговле обувью через магазин "Мир обуви", расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Заводская, д. 11А, ТД "Сатурн", 1 этаж, в арендуемой части помещения N 17 площадью 210 кв. м. Помещение арендуется Предпринимателем у ООО "Кристалл" на основании договоров аренды нежилого помещения от 27.12.2007 N 7/1-12/07, от 17.11.2008 N 10/1-11/08, от 14.10.2009 N 12/1-10/09. На основании дополнительных соглашений к указанным договорам заявителю также передана часть помещения N 17 площадью 210 кв. м, при этом общая площадь указанного помещения согласно техническому паспорту составляет 413,7 кв. м.

На основании деклараций по ЕНВД, представленных заявителем в Инспекцию, розничная торговля обувью осуществлялась последним на площади 149 кв. м. за весь проверяемый период.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства: договоры аренды нежилого помещения от 27.12.2007 N 7/1-12/07, от 17.11.2008 N 10/1-11/08, от 14.10.2009 N 12/1-10/09; протокол осмотра помещения N 17; технический паспорт помещений Торгового дома "Сатурн", расположенного по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Заводская, 11А, с экспликацией к поэтажному плану строения; принимая во внимание показания Вартапетян Г.Р., свидетелей Прегузы В.А., Погосовой А.В., Драгомир Р.Ф., Джанибекова В.А., Чаниной Т.Г. судами установлено следующее:

- площадь помещения N 17 составляет 413,7 кв. м.,

- в помещении N 17 нет выделения площадей отдельных магазинов или отделов, вход в помещение N 17 с улицы один, нет стационарных перегородок между отделами;

- в течение 2008-2010 годов переоборудования помещения не производилось;

- помещение N 17 площадью 413,7 кв. м, расположенное в здании ТД "Сатурн", Предприниматель в 2008-2010 и до настоящего времени арендует совместно с индивидуальным предпринимателем Прегуза Валентиной Павловной, при этом согласно договоров аренды помещения от 27.12.2007 N 6/1-12/07, от 17.11.2008 N 9/1-11/08, заключенных между ИП Прегуза В.П. и ООО "Кристалл", установлено, что общая площадь арендуемого ИП Прегуза В.П. помещения, составляет 210,3 кв. м;

- фактически в одном торговом зале осуществляют торговлю обувью два предпринимателя - Вартапетян Г.Р. и Прегуза В.П., функционально их помещения никак не выделены, торговый зал воспринимается как единое целое; в торговом зале установлены стеллажи с обувью, принадлежащей как заявителю, так и предпринимателю Прегуза В.П.;

- площадь торгового зала, используемая непосредственно предпринимателем Вартапетяном Г.Р. для осуществления деятельности по розничной торговле обувью, составляет 154,7 кв. м.; при проведении замеров учитывалось 1/2 площади проходов. Площадь склада, используемого для хранения товара, составляет 148,19 кв. м.

Исходя из изложенного, учитывая, что площадь торгового зала, используемая только заявителем для осуществления деятельности по розничной торговле обувью, составила 154,7 кв. м., то есть превысила допустимый размер площади торгового зала, используемого при применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, арбитражные суды пришли к правильному выводу о неправомерном применении Предпринимателем специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли обувью, осуществляемой через магазин "Мир обуви" с площадью торгового зала более 150 кв.м.

Договоры аренды, заключенные между ИП Прегуза В.П. и ООО "Кристалл", на которые Предприниматель ссылается в подтверждение довода о том, что ИП Прегуза В.П. осуществляла самостоятельно торговую деятельность, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Отклоняя данный довод, суд апелляционной инстанции исходил из взаимозависимости ИП Вартапетяна Г.Р. и ИП Прегуза В.П., поскольку судами установлено и не оспаривается Предпринимателем, что Вартапетян Г.Р. в проверяемый период являлся работодателем ИП Прегуза В.П., а также сожителем (совместное проживание более 14 лет). Учитывая обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки (консультанты заявителя осуществляли консультирование покупателей на всей территории помещения N 17; Предприниматель оплачивал арендную плату по договорам, заключенным от имени ИП Прегузы В.П.; за период 2008-2010 годы закупка товара, его доставка осуществлялась заявителем (соответствующих расходных операций по расчетному счету Прегузы В.П. в указанный период не выявлено); выручка от реализации товара в магазине "Мир обуви" поступала только на счет заявителя), суд апелляционной инстанции обоснованно согласился с выводом суда первой инстанции об искусственном создании заявителем условий для применения специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли обувью.

Отсутствие зарегистрированного брака, на что Предприниматель ссылается в кассационной жалобе, не опровергает вывод судов о взаимозависимости ИП Вартапетяна Г.Р. и ИП Прегуза В.П. В соответствии с частью 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Более того, факт того, что Предприниматель в проверяемый период являлся работодателем ИП Прегуза В.П., заявителем не опровергнут.

Предприниматель в кассационной жалобе указывает, что протокол осмотра помещения является ненадлежащим доказательством, поскольку в нем содержатся исправления со стороны налогового органа в части измерения площадей, сделанных работниками Инспекции после осмотра, непосредственно при вынесении обжалуемого решения.

Кассационная инстанция не принимает данный довод как основание к отмене судебных актов, поскольку вывод судов о превышении допустимого размера площади торгового зала, сделан судами на основе не только протокола осмотра помещений, а на совокупности представленных в материалы дела доказательств. Более того, из отзыва налогового органа на апелляционную жалобу (л.д.147 т.37) следует, что исправление (в приложение к акту осмотра л.д.28 т.2) внесено сотрудником налогового органа в части арифметической ошибки измерения площади торгового зала Предпринимателя в меньшую сторону. Указанное исправление не повлияло на решение, так как площадь торгового зала по результатам измерения с исправлением или без такового превышает 150 кв. м.

Довод Предпринимателя о том, что осмотр помещения был произведен в его отсутствие, кассационная инстанция не принимает во внимание, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. Данная норма не содержит указания о том, что такое участие является обязательным и составление протокола осмотра без участия лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представителя лишает протокол значения допустимого доказательства. Проведение осмотра помещения в отсутствие Предпринимателя не является безусловным основанием для отмены оспариваемого решения. В кассационной жалобе заявителем не опровергнут довод Управления об извещении Предпринимателя о времени проведения осмотра. Более того, Из протокола осмотра (л.д.32 т.2) следует, что осмотр проведен и протокол составлен с участием администратора Погосовой А.В. в присутствии понятых.

Ссылка Предпринимателя на то, что документы, собранные налоговым органом вне рамок проверки, не могут быть признаны допустимыми, кассационной инстанцией отклоняется, поскольку действующее налоговое законодательство не предусматривает запрета использования налоговым органом информации, полученной компетентными государственными органами и соответствующей профилю возложенных на них задач, при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде, в том числе, полученной ранее осуществленной проверки.

В соответствии с пунктом 27 постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" налоговый орган при рассмотрении материалов проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном Кодексом порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Более того, в силу положений статей 7 - 9, 64, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 30, 82 Налогового кодекса Российской Федерации, Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" налоговый орган вправе представлять суду все имеющиеся у него письменные и иные доказательства, подтверждающие обоснованность принятия оспариваемого решения. Поэтому доказательства подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами по делу с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В кассационной жалобе Предприниматель также ссылается на нарушение порядка рассмотрения вышестоящим налоговым органом апелляционной жалобы, выразившегося в превышении пределов полномочий, предоставленных ему статьей 140 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вывод Предпринимателя о том, что вышестоящий налоговый орган вышел за пределы полномочий, поручив Инспекции осуществить перерасчет налоговых обязательств налогоплательщика, тем самым нарушив его права, необоснован.

Из содержания решения Управления следует, что вышестоящий налоговый орган принял расходы по товарной накладной от 29.04.2009 N 42 в размере 128 730 руб. (по контрагенту ООО "Соренто"), а также расходов, понесенных налогоплательщиком по договорам на обслуживание кассовой техники, заключенным с ООО "Омега", в связи с чем обязал Инспекцию пересчитать доначисленные суммы налогов в связи с излишним их начислением в сторону уменьшения. Таким образом, права налогоплательщика не нарушены оспариваемым решением вышестоящего налогового органа, поскольку само по себе, отдельно от решения Инспекции, оно никаких неблагоприятных последствий для налогоплательщика не несет, тем более оно не обязывает налогоплательщика совершать какие-либо действия и не налагает дополнительных по сравнению с решением Инспекции обязательств. Также суд кассационной инстанции отмечает, что перерасчет налоговых обязанностей налогоплательщика в сторону уменьшения, то есть в его пользу, представляет собой простые арифметические действия, а не повторное рассмотрение материалов проверки.

При рассмотрении дела арбитражными судами установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства дела, и им дана надлежащая правовая оценка. При этом выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, основаны на имеющихся в деле доказательствах, соответствуют фактическим обстоятельствам и действующему законодательству Российской Федерации.

Переоценка исследованных судами первой и апелляционной инстанций доказательств и сделанных на их основе выводов в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия кассационной инстанции.

С учетом изложенного основания для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы Предпринимателя у кассационной инстанции отсутствуют.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 25.02.2013 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 04.06.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-7818/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.