Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2020 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Рудых А.И.,

судей: Загвоздина В.Д., Новогородского И.Б.,

при участии в открытом судебном заседании представителей: общества с ограниченной ответственностью "СибГрадСтрой" - Попковой Е.Д. и Гнатко Д.С. (доверенности от 14.01.2019), Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска - Толмачевой М.С. и Хрусталевой Н.Л. (доверенности от 31.12.2019 и от 09.01.2020 соответственно), Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области - Толмачевой М.С. (доверенность от 14.01.2020),

рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СибГрадСтрой" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 июля 2019 года по делу N А19-26081/2018 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2019 года по тому же делу,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СибГрадСтрой" (ОГРН 1123850004805, ИНН 3811157840, далее - общество, ООО "СибГрадСтрой") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска (ОГРН 1043841003832, ИНН 3808114244, далее - инспекция, налоговый орган) от 28.06.2018 N 12-40/621 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области (далее - управление).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 24 июля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2019 года, в удовлетворении требований отказано.

Судебные акты приняты со ссылкой на статьи 2, 421, 702, 706, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 23, 31, 38, 39, 75, 93, 112, 114, 122, 126, 143, 149, 146, 154, 167, 169, 171, 172, 246, 252, 265 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), статью 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", статьи 1, 4, 5 Федерального закона от 30.12.2014 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ), разъяснения, данные в пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" (далее - постановление N 33), правовые позиции: Конституционного Суда Российской Федерации и Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в определении от 15.02.2005 N 93-О и в постановлении N 4047/05 от 18.10.2005.

Общество в кассационной жалобе и изложенных в судебном заседании дополнениях к ней, ссылаясь на нарушение норм материального права (статьи 11, 36, 90, 99, 110, 122, 149, 170, 171, 249 НК РФ, статьи 710, 740 ГК РФ, статьи 2, 5 Закона N 214-ФЗ, Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", письмо Минфина Российской Федерации от 11.05.2011 N 03-07-10/08), несоблюдение норм процессуального права (пункт 4 статьи 2, статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 56, 156, 166, 307, 308 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (УПК РФ)), просит судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

По мнению заявителя кассационной жалобы: функции застройщика и подрядчика законодательно не разделены; экономия застройщика признается внереализационным доходом и налогом на добавленную стоимость (далее - НДС) не облагается; судами не учтен приказ руководителя общества N 121 от 02.09.2015, предусматривающий применение льготы в части экономии застройщика.

Общество: полагает необоснованным вывод судов о нереальности хозяйственных отношений между ним и обществами с ограниченной ответственностью (ООО): РСК "Атланты", "Ситистройремонт", "Бизнес-Баланс", указывая на неправомерность отказа в привлечении их к участию в деле в качестве третьих лиц не приобщении представленных ими документов, подтверждающих реальный характер хозяйственных операций; считает протокол допроса свидетеля Полякова В.А. не соответствующим положениям уголовно-процессуального законодательства.

Налогоплательщик не согласен: с выводами судов об отсутствии достаточных трудовых ресурсов у спорных контрагентов и у него, о выполнении работ своими силами, ссылаясь на их предположительность, противоречивость и неполную оценку всех его доводов и доказательств; с оценкой показаний свидетелей Савченко Е..В., Кузьминых А.Г., Гумаровой Н.И., Бухарова В.В., Сарапулова Е.В., Каябордина А.В., Черкалова М.П., подтверждающих, по его мнению, доводы и обстоятельства, изложенные в заявлении, апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Инспекция и управление представили отзывы на кассационную жалобу, в которых просили оставить её без удовлетворения, а обжалуемые судебные акты - в силе.

Присутствующие в судебном заседании представители: налогоплательщика поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, изложили приведенные в дополнениях к ней доводы; инспекции и управления поддержали изложенную в отзывах позицию, возразили против изложенных обществом в дополнениях доводов, ссылаясь на их несостоятельность и направленность на переоценку доказательств, а также на согласие с выводами судов о непредставлении обществом первичных документов, подтверждающих наличие и размер экономии застройщика.

Заявленное обществом в устной форме ходатайство о приобщении квитанций о направлении дополнений в адрес суда, инспекции и Управления, суд округа, учитывая мнение представителей инспекции и Управления, возражавших против их приобщения, руководствуясь положениями главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает не подлежащим удовлетворению.

Проверив в порядке главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами норм материального и соблюдение норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и, исходя из доводов кассационной жалобы, дополнений к ней и возражений относительно них, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

По результатам выездной налоговой проверки за 2014 - 2016 годы решением инспекции обществу доначислены: 28 235 420 рублей НДС и 13 738 604 рублей налога на доходы физических лиц (НДФЛ), начислены соответствующие им пени: 6 854 824 рублей и 4 314 359 рублей и штрафы: 1 472 439 рублей и 4 700 рублей.

Основанием для начисления оспариваемых сумм послужили выводы инспекции о: необоснованном применении налогоплательщиком налоговой льготы по НДС (подпункт 23 пункта 3 статьи 149 НК РФ); необоснованном применении вычетов по НДС и включении в расходы, уменьшающие доходы в целях налогообложения налогом на прибыль организаций, сумм затрат по документам обществ - контрагентов: "Баланс", "РСК Атланты", "Ситистройремонт". Соблюдая досудебный порядок урегулирования спора, общество обжаловало решение в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражные суды исходили из законности и обоснованности решения налогового органа.

Выводы судов являются правильными в силу следующего.

Из смысла и содержания статей 702, 706, 740 ГК РФ и положений Закона N 214-ФЗ следует, что в рамках договора участия в долевом строительстве застройщик может выступать только организатором строительства, не участвуя непосредственно в процессе строительства, взять на себя функции по возведению объекта долевого строительства собственными силами или собственными силами с привлечением подрядных организаций (в роли генерального подрядчика).

Согласно пункту 4 статьи 38 НК РФ работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц.

Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (пункт 1 статьи 39 НК РФ).

В соответствии с подпунктом 23.1 пункта 3 и пунктом 4 статьи 149 НК РФ услуги застройщика по договору участия долевого строительства, заключенному в соответствии с Законом N 214-ФЗ, не подлежат налогообложению. При этом, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, освобождаемые от налогообложения, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Правильно применив указанные нормы права, а также статьи 75, 169, 171, 172, 247, 252 НК РФ, статьи 2, 421 ГК РФ, статью 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", арбитражные суды, оценив доводы сторон и представленные в их обоснование доказательства, установили следующее.

Доказательства разумности экономических или иных причин заключения договоров на выполнение строительно-монтажных работ спорными обществами-контрагентами в деле отсутствуют; у ООО "СибГрадСтрой" имелась фактическая возможность выполнить названные работы собственными силами, имелись необходимые материальные и трудовые ресурсы; общество самостоятельно закупало, поставляло на объекты и списывало в производство арматуру, круги, сетку сварную, уголок, бетон и прочие материалы; спорные контрагенты необходимых материальных и трудовых ресурсов не имели; счета-фактуры и первичные документы, содержащие недостоверную и противоречивую информацию о контрагентах налогоплательщика, не соответствуют требованиям НК РФ.

Исходя из положений вышеприведенных норм права, положений Закона N 214-ФЗ и разъяснений, данных в постановлении N 33, судами также установлены следующее.

В рамках исполнения муниципальных контрактов, договоров участия в долевом строительстве общество осуществляло строительство многоквартирных жилых домов, представив договоры о привлечении третьих лиц (подрядные организации) для выполнения отдельных работ, приняв на себя одновременно обязательства по исполнению функций застройщика, заказчика и генерального подрядчика; оплата услуг застройщика в цене контрактов не выделялась; все полученные средства участников долевого строительства (вся сумма контракта на строительство жилых домов) обществом квалифицированы как выручка за оказанные услуги застройщика и учтены в целях налогообложения НДС как операции, освобождаемые от налогообложения на основании подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ; раздельный учет операций по оказанию услуг застройщика налогоплательщик не осуществлял, в документах, регистрах бухгалтерского (налогового учета) за проверяемый период стоимость услуг застройщика в виде экономии средств участников в долевом строительстве не определена; в регистрах бухгалтерского учета суммы выручки от реализации услуг застройщика в виде экономии средств участников долевого строительства также не отражены; налоговым органом учтен приказ общества от 01.09.2015 N 121 и из налогооблагаемой базы по НДС в соответствии с подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ исключена стоимость услуг застройщика (2% от цены контракта), а доначисленная со стоимости работ сумма НДС уменьшена на налоговые вычеты, подтвержденные первичными документами.

Установив данные обстоятельства, которые заявителей кассационной жалобы по существу не оспорены и не опровергнуты, суды пришли к обоснованным выводам о: недоказанности обществом факта реальности хозяйственных операций с участием спорных контрагентов; необоснованности и неподтвержденности первичными документами расчета суммы экономии застройщика и применения обществом налоговой льготы, предусмотренной подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ; законности и обоснованности решения инспекции и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Данные выводы соответствуют содержанию имеющихся в деле доказательств, при оценке которых и распределении бремени доказывания необходимых для правильного разрешения спора обстоятельств требования статей 65, 71, 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судами не нарушены.

Довод о необходимости применения льготы в части экономии застройщика со ссылкой на приказ руководителя N 121 от 02.09.2015, которым она признана дополнительным вознаграждением, обоснованно отклонен судами со ссылкой на установленные обстоятельства неосуществления обществом раздельного учета операций по оказанию услуг застройщика и не отражение в регистрах бухгалтерского (налогового учета) за проверяемый период стоимости услуг застройщика в виде экономии средств участников в долевом строительстве, а также на непредставление первичных документов, подтверждающих наличие экономии в заявленной сумме.

Основания для иной оценки данного довода и представленных в его обоснование доказательств у суда округа отсутствуют.

Доводы о неправомерности отказа в привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц спорных контрагентов, не приобщении представленных ими документов, несоответствии уголовно-процессуальному законодательству протокола допроса свидетеля Полякова В.А. судом округа отклоняются как основанные на ошибочном толковании положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и необходимости применения норм УПК РФ к правоотношениям сторон по настоящему делу.

Все доводы кассационной жалобы и дополнений к ней являются позицией налогоплательщика по делу, приводились им в судах двух инстанций, ими рассмотрены и отклонены с изложением мотивов их непринятия.

Указанные доводы, несмотря на ссылку на нарушение норм материального и процессуального права, по существу выражают несогласие с результатами оценки доказательств, направлены на их переоценку и установление иных фактических обстоятельств, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, определенных в главе 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Приведенные в кассационной жалобе примеры судебной практики кассационным судом не могут быть приняты во внимание, как основанные на иных отличных от настоящего дела доказательствах и обстоятельствах.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы суд округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты основаны на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, приняты с соблюдением норм материального и процессуального права и на основании пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Поскольку при подаче кассационной жалобы уплачено 3 000 рублей государственной пошлины, тогда как по данной категории дел следовало уплатить 1 500 рублей (подпункты 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, пункт 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлины при рассмотрении дел в арбитражных судах"), сумма 1 500 рублей является излишне уплаченной и подлежит возврату обществу из соответствующего бюджета.

В остальной части расходы по уплате государственной пошлины за кассационное рассмотрение дела на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на ООО "СибГрадСтрой".

Руководствуясь статьями 104, 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 24 июля 2019 года по делу N А19-26081/2018 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2019 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью СибГрадСтрой" (ОГРН 1123850004805, ИНН 3811157840) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по чеку-ордеру от 20.12.2019 через ПАО Сбербанк Иркутское городское отделение 8586/92 (операция N 37, плательщик - Фильберт Михаил Юрьевич).

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.